“微信”案承办法官自述审理心路

       微信案近期在朋友圈引起的争论是合议庭和我在审理之中和宣判之前没有充分预料的，对于裁判者来说，听到多种声音是幸运的，这能促使我们更深入的思考，促成更公平合理的裁决。

       微信案适用的法律条款是《商标法》第十条第一款第（八）项，这是一个争议了多年的条款，经历了从适用范围较宽到严格限缩适用范围再到适当扩展适用范围的过程。

      根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

       上述《意见》本身的意思表达确实是清楚的，《意见》作出这种解释是基于在此前的商标审查实践中，该条款曾出现被过度适用的倾向，甚至一度成为绝对理由的兜底条款，因此《意见》希望能严格该条款的适用范围。只是审查实践中的情况总是远远比规则制定者预想的要复杂，要千变万化，在缺乏其他可援引的法律条款，且案件本身具有相应的释法空间时，基于该条款表达上的特点，它就需要被选择适用了。如最高人民法院在2012年知识产权案件年度报告中提到的（2012）知行字第11号案，最高人民法院审查认为：争议商标由“李兴发”文字及图组成，根据查明的事实，李兴发生前系茅台酒厂的副厂长，曾经研究完善茅台酒的传统工艺并获得多项奖励和荣誉，为茅台酒的酿造工艺做出一定贡献，在酒行业内具有一定的知名度和影响力，将其姓名作为商标注册在“酒精饮料（啤酒除外）”商品上，易使相关消费者将商品的品质特点与李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者，并造成不良影响。鉴此，原审法院认定争议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，并无不当。引述这个案件并非是拿它与本案的情形相类比，而是想说明，在现行商标法框架下，对《商标法》第十条第一款第（八）项的理解和适用具有一定的灵活性。如果某标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，亦应属于该条款所规范的情形。

       本案的情形可能更极端一些，因为被异议商标的申请人创博亚太科技（山东）有限公司申请注册被异议商标完全出于善意，于是有观点就质疑：为什么一个普通法人的善意商标注册申请会被认为有不良影响？我们认为，判断被异议商标是否具有不良影响，考察的并不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意，而是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果。换句话说，被异议商标申请注册出于善意并非该商标不具有不良影响的充分条件。

        在讨论本案被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果之前，我们来还原一下本案的案情。

       2010年11月12日，创博公司申请注册被异议商标。2个多月后的2011年1月21日，腾讯公司发布微信1.0 for iphone（测试版）。2011年8月27日，被异议商标经商标局初步审定公告。据商标局工作人员介绍，在2014年之前，通过公开途径在商标局网站上能够查询到的商标申请信息大约滞后实际申请日6个月左右。也就是说，正常情况下，腾讯公司无从知晓被异议商标的申请情况。创博公司和腾讯公司在互相不知情的情况下开始申请和使用“微信”。

       根据创博公司提交的计算机软件著作权登记证书的记载，创博公司的“微信系统”软件于2011年2月23日开发完成。根据创博公司的介绍，该软件是一项向被叫用户提供，当来电时，显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务。在2011年4月和6月，创博公司就该软件产品签订了2份业务合作合同，其中2011年4月的合同缺乏实际履行的相关证据，2011年6月的合同虽然有合作单位的书面证言作为实际履行的证据，但该书面证言中明确表明相关软件产品被命名为“沃名片”，而非“微信”。因此，在案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。

       而商标异议人也就是该案的第三人张某提交的证据显示，“微信”即时通讯服务应用程序自2011年1月21日首次推出后，注册用户急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿，大量的政府机关、银行、学校开通了公共微信平台，并向社会公众提供各种公共服务。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。

        在这样的现实情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响，这就是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果。

       有观点认为，判断被异议商标是否具有不良影响应当审查其申请注册之时的状态，而不能在在后形成的利益格局基础上进行评价。我们认为，对于尚未被核准注册的被异议商标来说，判断其是否具有不良影响，不能仅考虑申请日之时的情况，还应当考虑行政裁决或判决作出之时的情况，因为此时新的公共利益已经形成，如果不加以考虑，将会使公共利益受损。就像判断诉争商标是否构成相关商品上的通用名称一样，如果诉争商标在申请注册之时尚未构成通用名称，但在授权之时已经构成通用名称，则该商标不具备可注册性，否则会对同行业经营者的利益造成损害。

       也有观点认为，该案中，不予核准被异议商标注册会使商标法的“先申请原则”受到动摇。先申请原则，是指两个或两个以上的商标注册申请人在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，受理最先提出的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以驳回。先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，这与我国采取商标注册取得制是相关的。但先申请原则并不能被解读为只要在同一种或类似商品上没有相同或近似的在先商标，本商标就可以获准注册。除申请的先后之外，商标的核准注册与否还受到多种其他因素的影响，比如本案所涉及的公共利益和已经形成的稳定市场秩序，比如上文提到的相关标识已经构成相关商品的通用名称，等等。因此，不予核准被异议商标注册与先申请原则并没有本质矛盾。

        由于被异议商标申请注册没有恶意，但被异议商标核准注册会影响不特定多数公众的利益，因此我们最终只能在被异议商标申请人的利益与不特定多数公众的利益之间进行平衡和取舍。事实上，商标申请行为本身并不产生任何权利，商标申请行为仅产生对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益。而本案中，天平的另一端是8亿微信用户已经形成的稳定认知和一旦改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本。两相权衡，我们认为，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。

       作为一个裁判者，我在面对一个案件时，往往会在裁判思路上经历“正向推导＋反向论证”，或者“反向推导＋正向论证”的过程，面对疑难复杂案件，有时会交叉反复论证。所谓“正向推导＋反向论证”，是指正向分析被控行为与相应法律条文的要件是否匹配，从而得出行为合法或不合法的结论，并在得出结论后检验该结论与法律价值、社会价值是否相符，相符则结论可行，反之则不可行。而“反向推导＋正向论证”，是指在综合分析案情的基础上，作出与法律价值及社会价值相符的预判结论，并论证该预判结论能否在法律条文上或通过对法律条文的解释上得到支持，能得到支持，则预判结论可行，反之则不可行。本案中，正是通过反复的推导和论证，最终我们认为被告认定被异议商标申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当，应当予以维持。

 

下附“微信”案一审判决书

 

北京知识产权法院行政判决书（有删节）

 

案号： （2014）京知行初字第67号

原告：创博亚太科技（山东）有限公司

被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会

第三人：张某

 

原告创博亚太科技（山东）有限公司（简称创博亚太公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年10月22日作出的商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定（简称第67139号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，并通知第67139号裁定的利害关系人张某作为本案第三人参加诉讼。2015年3月11日，本院对本案公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

 

第67139号裁定系商标评审委员会针对创博亚太公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的（2013）商标异字第7726号裁定提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：

 

虽然创博亚太公司申请注册第8840949号“微信”商标（简称被异议商标）时，腾讯公司的“微信”软件尚未正式对外推出。但是，张某提交的证据表明，腾讯公司在被异议商标初步审定公告前已正式推出了“微信”软件，且用户量持续迅猛增长，截止2013年7月腾讯公司的“微信”注册用户至少已经增长到4亿人，并且多地政府机关、法院、学校、银行等推出了微信公共服务，相关公众已经将“微信”与腾讯公司紧密地联系起来。虽然创博亚太公司申请注册被异议商标是否损害腾讯公司的特定民事权益不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项所调整的内容，也不是本案审理的焦点，但在社会公众对“微信”的认知发生变化，社会客观环境和公众利益内容发生变化的情况下，商标评审委员会应对被异议商标的注册是否会对变化了的社会公共利益和公共秩序造成不良影响作出判断。考虑本案的事实，如核准被异议商标注册，将会对多达4亿的微信注册用户以及广大公共服务微信的用户带来极大不便乃至损失，同时也可能使他们对创博亚太公司提供的“微信”服务的性质和内容产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。因此被异议商标已经构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形。综上，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。

 

原告创博亚太公司诉称：其早在2010年11月12日就向商标局提出了注册申请，在此之前，在相同或者类似服务上，没有在先申请或注册的相同或近似商标，且原告早已将“微信”商标用于相关服务。两个多月后，腾讯公司才于2011年1月21日对外发布名为“微信”的聊天软件。我国商标注册体系采用的是申请在先原则，应当核准申请在先的被异议商标的注册。被异议商标并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，商标评审委员会适用法律错误。综上，请求法院依法撤销第67139号裁定。

 

被告商标评审委员会辩称：原告所称的先申请原则，是指两个或两个以上的商标注册申请人在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，商标局受理最先提出的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以驳回，涉及的是商标可注册性的在先性问题。而本案涉及的是被异议商标是否会对公共利益和公共秩序造成不良影响，属于商标可注册性的合法性问题。两者不能混为一谈。被告基于在案证据，对原告利益和公共利益进行充分衡量，认定被异议商标申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定正确。第67139号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法予以维持。

 

第三人张某述称：同意第67139号裁定的认定。第67139号裁定从“其他不良影响”的立法目的出发，准确把握了判定“其他不良影响”应考量的因素，秉承实质正义的价值取向和“实质性解决纠纷”的思路，兼顾了对法律条文的正确解读和法律适用的社会效果，应予维持。

 

本院经审理查明:

 

创博亚太公司于2010年11月12日向商标局提出被异议商标的注册申请，2011年8月27日，被异议商标经商标局初步审定公告，指定使用服务为第38类信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等。

 

在法定异议期内，张某对被异议商标提出异议。2013年3月19日，商标局作出（2013）商标异字第7726号裁定，对被异议商标不予核准注册。创博亚太公司不服该裁定，于2013年4月7日向商标评审委员会申请复审。

 

在商标异议复审程序中，创博亚太公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：软件全称为“创博亚太微信系统”、软件简称为“微信系统”、开发完成日期为2011年2月23日的计算机软件著作权登记申请表和计算机软件著作权登记证书，创博亚太公司与北京永通卓越科技有限公司于2011年4月签订的“微信”业务在河北移动合作的合同，以证明创博亚太公司“微信系统”的开发和使用情况。

 

张某向商标评审委员会提交了百度百科、“微信”官方网站、报刊杂志、网络媒体对“微信”的介绍和报道等证据，以证明“微信”的商业使用情况。其中，“微信”官方网站中显示：微信1.0 for iphone（测试版）于2011年1月21日发布。2011年12月14日的北青网报道称“截至11月底，微信上线一年以来，注册用户数已超过5000万”。2013年7月25日的《人民日报海外版》中报道称“工业和信息化部总工程师、新闻发言人朱宏任今天在新闻发布会上表示，今年上半年我国微信用户超过4亿”。

 

2014年10月22日，商标评审委员会作出第67139号裁定。

 

在本案诉讼过程中，创博亚太公司提交了17份证据，包括创博亚太公司出具的微信技术方案建议书（2010年12月29日）、“微信”产品介绍（2010年11月）、“沃名片”产品介绍（2010年11月），中国联合网络通信有限公司山东省分公司和北京德利迅达科技有限公司于2011年6月签订的《山东联通沃名片业务合同》，中国联合网络通信有限公司山东省分公司产品创新部就其部门与创博亚太公司的合作情况出具的书面证言等，以进一步证明“微信系统”的开发和使用情况。

 

其中，“微信”产品介绍中记载，“‘微信’是一项向被叫用户提供，当来电时，显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务”。中国联合网络通信有限公司山东省分公司产品创新部的书面证言中称：“2010年9月，我部门确定该业务的名称为‘沃名片’；2010年10月，创博公司陆续提交了‘沃名片’命名的微信业务介绍资料和技术方案，同时开始进行业务平台的搭建和联调测试；2010年12月，该业务正式推出”。

 

对于上述17份证据，商标评审委员会认可其真实性和合法性，但不认可其关联性；张某仅认可证据2、3的真实性和合法性，不认可关联性，对于其他证据均不认可其真实性、合法性和关联性。

 

张某提交了7份证据，包括从国家图书馆馆藏文献中复制的2011年初至2014年底全国各大报纸对“微信”的相关报道、国家图书馆科技查新中心就国内报纸对“微信”的相关报道出具的检索报告等，以证明腾讯公司的“微信”服务的市场使用情况。其中， 2014年11月13日的《每日经济新闻》中报道称“用户已超8亿的微信”。创博亚太公司认可上述7份证据的真实性和合法性，但不认可其关联性；商标评审委员会认可其真实性、合法性和关联性。

 

以上事实，有经庭审质证的被异议商标的商标档案、（2013）商标异字第7726号裁定、创博亚太公司和张某在异议复审程序和诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

 

本院认为：

 

根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于被异议商标申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。

 

根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，一般应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果该标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，亦应属于该条款所规范的情形。判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果，而不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意。同时，对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序。

 

本案中，根据计算机软件著作权登记证书的记载，原告的“微信系统”软件于2011年2月23日开发完成。在2011年4月和6月，原告就该软件产品签订了2份业务合作合同，其中2011年4月的合同缺乏实际履行的相关证据，2011年6月的合同虽然有合作单位的书面证言作为实际履行的证据，但该书面证言中明确表明相关软件产品被命名为“沃名片”。因此，在案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。

 

而第三人提交的证据显示，“微信”即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出，晚于被异议商标申请日2个月，早于被异议商标初审公告日7个月。此后，“微信”注册用户急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。

 

在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

 

先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重在先申请这个事实状态的同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此，被告认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当，本院予以维持。

 

综上所述，被告作出的第67139号裁定认定事实清楚，证据充分,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

 

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十月二十二日作出的商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定。

 

案件受理费一百元，由原告创博亚太科技（山东）有限公司负担（已交纳）。

 

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

 

审 判 长 陈锦川

审 判 员 姜庶伟

审 判 员 周丽婷

 

二○一五 年 三 月 十一 日

 

法 官 助 理 陈志兴