点评：涉及专利法第三十三条适用问题的最高法院判例
宋献涛
爱普生墨盒案-第一季
1、解释立法目的
第三十三条包括两层含义：一是允许申请人对专利申请文件进行修改，二是对专利申请文件的修改进行限制。
之所以允许申请人对专利申请文件进行修改，其主要理由在于：一是申请人的表达和认知能力的局限性。申请人将自己抽象的技术构思形诸于语言文字，体现为具体的技术方案时，由于语言表达的局限，往往有词不达意或者言不尽意之处。同时，申请人在撰写专利申请文件时，由于对现有技术以及发明创造等的认知局限，可能错误理解发明创造。在专利申请过程中，随着对现有技术和发明创造等的理解程度的提高，特别是审查员发出审查意见通知书之后，申请人往往需要根据对发明创造和现有技术的新的理解对权利要求书和说明书进行修正。二是提高专利申请文件质量的要求。专利申请文件是向公众传递专利信息的重要载体，为了便于公众理解和运用发明创造，促进发明创造成果的运用和传播，客观上需要通过修改提高专利申请文件的准确性。
在允许申请人对专利申请文件进行修改的同时，专利法第三十三条也对专利申请文件的修改进行了限制，即发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。这一限制的理由在于：一是通过将修改限制在原说明书和权利要求书记载的范围之内，促使申请人在申请阶段充分公开其发明，保证授权程序顺利开展。二是防止申请人将申请时未完成的发明内容随后补入专利申请文件中，从而就该部分发明内容不正当地取得先申请的利益，保证先申请原则的实现。三是保障社会公众对专利信息的信赖，避免给信赖原申请文件并以此开展行动的第三人造成不必要的损害。
可见，专利法第三十三条的立法目的在于实现专利申请人的利益与社会公众利益之间的平衡，一方面使申请人拥有修改和补正专利申请文件的机会，尽可能保证真正有创造性的发明创造能够取得授权和获得保护，另一方面又防止申请人对其在申请日时未公开的发明内容获得不正当利益，损害社会公众对原专利申请文件的信赖。对专利法第三十三条含义的理解，必须符合这一立法目的。
【复审委主要强调对申请人的修改施加限制，而忽略了其权利。然而，修改的权利不仅仅是一个时机保障，更体现在对原有内容的重新调整，以准确表达发明技术内容，只要不超出原来技术贡献的范围即可。复审委在行政诉讼中处于和申请人相对的位置，但我觉得“相对”不是“敌对”，不能单纯以置专利于死地作为目标，还应承担挽救、甚至保护有创新价值的发明创造的责任。最高法院对权利和限制均进行了全面分析，认为立法目的是实现申请人的利益与社会公众利益之间的平衡，这是理解第三十三条立法精神的关键，否则就容易失去平衡而跑偏】
2、提出“直接、明确推导”的标准，引入本领域普通技术人员的理解。
基于前述立法目的，对于“原说明书和权利要求书记载的范围”，应该从所属领域普通技术人员角度出发，以原说明书和权利要求书所公开的技术内容来确定。凡是原说明书和权利要求书已经披露的技术内容，都应理解为属于原说明书和权利要求书记载的范围。既要防止对记载的范围作过宽解释，乃至涵盖了申请人在原说明书和权利要求书中未公开的技术内容，又要防止对记载的范围作过窄解释，对申请人在原说明书和权利要求书中已披露的技术内容置之不顾。
从这一角度出发，原说明书和权利要求书记载的范围应该包括如下内容：一是原说明书及其附图和权利要求书以文字或者图形等明确表达的内容；二是所属领域普通技术人员通过综合原说明书及其附图和权利要求书可以直接、明确推导出的内容。只要所推导出的内容对于所属领域普通技术人员是显而易见的，就可认定该内容属于原说明书和权利要求书记载的范围。与上述内容相比，如果修改后的专利申请文件未引入新的技术内容，则可认定对该专利申请文件的修改未超出原说明书和权利要求书记载的范围。由此可见，判断对专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围，不仅应考虑原说明书及其附图和权利要求书以文字或者图形表达的内容，还应考虑所属领域普通技术人员综合上述内容后显而易见的内容。在这个过程中，不能仅仅注重前者，对修改前后的文字进行字面对比即轻易得出结论；也不能对后者作机械理解，将所属领域普通技术人员可以直接、明确推导出的内容理解为数理逻辑上唯一确定的内容。
【最高法院提出“直接、明确推导”的标准，这比SIPO的“直接、毫无疑义地确定”的标准要宽松，也更合理。以原申请作为对比文件，由本领域普通技术人员审视修改后的版本是否显而易见，由此判断是否引入new matter。可见，创造性的思想永远放光芒啊。我个人认为，new matter不是new word，其侧重对客体（即the claimed invention）的整体观察，以判断方案本身（而非个别词汇）是否超范围，即使达不到创造性的程度，至少也应该采用新颖性的标准，而新颖性看的是实质上相同，还允许惯用手段的直接置换呢。最高法院强调本领域普通技术人员的能动性和理解力，对机械理解、数学式的思维进行了批判，每一个发明创造都如同一条鲜活的生命，修改超范围的审查不能仅仅关注文字表面，那将导致法律适用机械化，甚至变成纯粹的数字或文字游戏】
3、专利申请文件的修改限制与专利保护范围之间的关系。
二者既存在一定的联系，又具有明显差异。其主要差异在于，专利申请文件的修改以原说明书和权利要求书记载的范围为界，其记载的范围越广，披露的技术内容越多，允许的修改范围就越大，而发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，其权利要求记载的技术特征越多，其保护范围就越小。
同时，专利申请人根据专利法实施细则第五十一条的规定进行主动修改时，只要不超出原说明书和权利要求书记载的范围，在修改原权利要求书时既可以扩大其请求保护的范围，也可以缩小其请求保护的范围。专利申请文件的修改限制与专利保护范围的联系在于，根据专利法实施细则第六十八条的规定，在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人修改其权利要求书时要受原专利的保护范围的限制，不得扩大原专利的保护范围。
【“记载的范围”是不严谨、不准确的概念。英文为original disclosure，而非recited scope。有了公开的内容，自然就能确定修改的边界在哪里，而仅知道范围的大小，则不一定能够了解什么是“公开的内容”。关键是原始申请文件披露的内容，这决定了修改的空间有多大。】
4、专利申请文件的修改限制与禁止反悔原则之间的关系。
在专利授权确权程序中，专利申请人需要遵循诚实信用原则，信守诺言，诚实不欺，不得出尔反尔，损害第三人对其行为的信赖。作为诚实信用原则的体现和要求，禁止反悔原则在专利授权确权程序中应予适用。但是，禁止反悔原则在专利授权确权程序中的适用并非是无条件的，其要受到自身适用条件的限制以及与之相关的其他原则或者法律规定的限制。禁止反悔原则的适用应以行为人出尔反尔的行为损害第三人对其行为的信赖和预期为必要条件。同时，法律的明确规定以及其他同等重要的原则也限制着禁止反悔原则的适用。在专利授权确权程序中适用禁止反悔原则必须综合考虑上述因素。
在专利确权程序中，专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。因此，在专利授权程序中，相关法律已经赋予了申请人修改专利申请文件的权利，只要这种修改不超出原说明书和权利要求书记载的范围即可。对于社会公众而言，基于专利法第三十三条规定，其应该预见到申请人可能对专利申请文件进行修改，其信赖的内容应该是原说明书和权利要求书记载的范围，即原说明书及其附图和权利要求书以文字或者图形等明确表达的内容和所属领域普通技术人员通过综合原说明书及其附图和权利要求书可以直接、明确推导出的内容，而不是仅信赖原权利要求书记载的保护范围。因此，如果申请人对专利申请文件的修改符合专利法第三十三条的规定，禁止反悔原则在该修改范围内应无适用余地。
【禁止反悔不是放之四海而皆准的普适性绝对真理，它是对等同原则的限制，而等同原则出现在侵权程序中。在与侵权诉讼具有不同性质的专利授权确权程序中，等同原则没有适用空间，相应地，禁止反悔原则也就没有适用的基础，可谓“皮之不存，毛将焉附”。复审委似乎强调禁止反悔原则的独立性并欲将其扩大运用到行政程序中，最高法院虽然没有斩钉截铁地否定复审委的主张，但指出，法律的明确规定以及其他同等重要的原则也限制着禁止反悔原则的适用，在专利授权确权程序中适用禁止反悔原则必须综合考虑上述因素，并且得出针对本案强调，禁止反悔原则在该修改范围内应无适用余地】
曾关生案
在审查专利申请人对专利申请文件的修改是否超出原始说明书和权利要求书记载的范围时,应当充分考虑专利申请所属技术领域的特点,不能脱离本领域技术人员的知识水平。就一般情况而言,虽然“两”与“g”的换算关系确实存在新、旧制的不同,但是从本院查明的相关事实来看,在传统中药配方尤其是古方技术领域中,在进行“两”与“g”的换算时均是遵循“一斤＝十六两”的旧制。根据涉案专利申请说明书记载的有关内容,涉案专利申请系在古方三仙丹的配方的基础上改进而成,因此,虽然说明书中没有明确记载“两”与“g”的换算是采用何种换算关系,但本领域技术人员结合涉案专利申请的背景技术、发明内容以及本领域的常识,均能够确定在涉案专利申请中的“两”与“g”的换算应当采用旧制,不应当采用“一斤＝十两”的新制。
即使在以旧制进行换算时还存在以其他方式舍去尾数,或者不舍去尾数的情形,亦应认识到这种尾数省略方式的不唯一性是由于中药配方领域的技术特点所决定的。不同的省略方式之间仅有细微区别,采用不同的省略方式并不会导致技术方案发生实质性的改变。在实践中,本领域技术人员可以根据具体的情况和要求,选择特定的尾数省略方式,而且一旦选择了特定的省略方式,本领域技术人员即会在一项中药配方中予以统一适用,不会也不应出现在同一配方中适用不同省略方式的情形。因此,在旧制的基础上选择不同的尾数省略方式,均属于本领域技术人员能够直接、毫无疑义地确定的内容,并不会引入新的技术内容,损害社会公众的利益;亦不会出现专利复审委员会所担心的“有可能实质上改变本发明的技术方案,将不能实施的技术方案改为可以实施的技术方案”的情形。
【在中药或炼丹术等中，采用旧制是本领域普通技术人员常用、也容易理解的，审查员要求申请人改为新制，这本身就不妥，而申请人却稀里糊涂上了贼船，最后误打误撞到了最高法院。最高法院认为，即使改为新制，尾数省略方式也属于本领域技术人员能够直接、毫无疑义地确定的内容。世间事理，可以分为数学层面和哲学层面，在数学层面是运用数学运算，一是一二是二，以数学层面来看直接地毫无意义地确定超范围就是超了，然后必死无疑，而不考虑结果是否公平，是否有例外，甚至排斥本领域技术人员的眼光。而哲学层面是辩证思维，要瞻前顾后，考虑多方因素，整体判断与个体比较兼顾，最终还要受到立法目的的检验。】
江苏先声案
1、不要把A33的触角伸到A26.4的地盘
对于本领域普通技术人员来说，1mg/kg和30mg/kg表明的是两种成分的比值而非一个固定的剂量，故本案中应认为1：30的比值关系在说明书已有记载，1:30的比值是专利权人在原说明书中明确推荐的最佳剂量比，将权利要求修改为1:30既未超出原说明书和权利要求书记载的范围，更未扩大原专利的保护范围。另外，对于是否符合该比值关系的所有技术方案均能够实现本专利发明目的，是属于权利要求是否能得到说明书的支持，即专利法第二十六条第四款的问题，不宜以该理由认定修改是否超出范围。
【三十三条不是包治百病的万能药，不要让它喧宾夺主，害得二十六条四款和其他条款英雄无用武之地。权利要求的大部分修改（如果不是全部的话）都可以通过二十六条四款来解决，尤其是著名的二次概括。而现在的情形是，只要涉及修改，三十三条就想管，并且要人命。专利法基本原理是由一些规则有机构成的，这些规则是相互依赖、相互支撑的，而不是各自独立、单打独斗的规则，每个规则的运用都能得到其他规则的印证与检验，共同为支撑专利法大厦贡献力量。因此，专利法第三十三条不可能一剑封喉，幻想用其包打天下，是懒汉思维，是机械的教条主义】
2、指南规定的三种修改方式不具有排他性
本案中，尽管原权利要求中1：10-30的技术方案不属于典型的并列技术方案，但鉴于1:30这一具体比值在原说明书中有明确记载，且是其推荐的最佳剂量比，本领域普通技术人员在阅读原说明书后会得出本专利包含1：30的技术方案这一结论，且本专利权利要求仅有该一个变量，此种修改使本专利保护范围更加明确，不会造成其他诸如有若干变量的情况下修改可能造成的保护范围模糊不清等不利后果，允许其进行修改更加公平。《专利法实施细则》及《审查指南》对无效过程中权利要求的修改进行限制，其原因一方面在于维护专利保护范围的稳定性，保证专利权利要求的公示作用；另一方面在于防止专利权人通过事后修改的方式把申请日时尚未发现、至少从说明书中无法体现的技术方案纳入到本专利的权利要求中，从而为在后发明抢占一个在先的申请日。本案中显然不存在上述情况，1:30的比值是专利权人在原说明书中明确推荐的最佳剂量比，将权利要求修改为1:30既未超出原说明书和权利要求书记载的范围，更未扩大原专利的保护范围，不属于相关法律对于修改进行限制所考虑的要避免的情况。如果按照专利复审委员会的观点，仅以不符合修改方式的要求而不允许此种修改，使得在本案中对修改的限制纯粹成为对专利权人权利要求撰写不当的惩罚，缺乏合理性。况且，《审查指南》规定在满足修改原则的前提下，修改方式一般情况下限于前述三种，并未绝对排除其他修改方式。故本院认为，本案中，二审判决认定修改符合《审查指南》的规定并无不当，专利复审委员会对《审查指南》中关于无效过程中修改的要求解释过于严格，其申诉理由不予支持。
【指南规定的三种修改方式is not everything. 不能把这三种修改方式凌驾于公平合理之上】
爱普生墨盒案-第二季
1、法不溯及既往是基本法治原则，应当适用当时施行的法、细则、指南。
立法法第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。该条确定了法不溯及既往这一基本法治原则。根据这一原则，法律施行后对其生效之前的行为一般不得溯及适用。就专利申请文件的修改而言，在提出专利申请时，专利申请人根据申请日时施行的法律对申请文件的修改已经有所预期和信赖。为保障专利申请人对申请提出时施行的法律的正当信赖，判断针对该专利申请文件的修改是否合法，无论在专利授权还是以后的确权程序中，原则上应适用专利申请日（有优先权的，应为优先权日）时施行的专利法及其实施细则。由于专利法及其实施细则不仅关涉专利权人和专利申请人的利益，还关涉社会公众的利益，更应坚持法不溯及既往原则，对于溯及既往的情况应该更加慎重。
【法不溯及既往，指南宜同理。若以现在的标准来审查，过去授权的很多专利现在都可以修改超范围或公开不充分（尤指医药化学中涉及实验数据补交的情形）被拿掉。溯及既往的情况应该只限于对当事人有利】
2、专利授权过程中得到审查员认可是否可以享有信赖利益保护
最高法院立场：No.
是否对专利申请文件进行修改原则上是申请人的一项权利，只是该项权利的行使方式和范围受到专利法及其实施细则的限制。在主动修改的情况下，只要遵守专利法及其实施细则的相关规定，是否修改专利申请文件以及如何修改很大程度上由申请人自主决定。即使在被动修改的情况下，申请人对于如何修改仍有自主决定的权利。国家知识产权局依法行使对专利申请进行审查的职权，但并不负有也不可能负有保证专利授权正确无误的责任。申请人对其修改行为所造成的一切后果应自负其责。
【申请人不可基于其修改在专利授权过程中得到审查员认可而享有信赖利益保护，而应对其修改行为所造成的一切后果自负其责，不能拿审查员当替罪羊。修改是否符合规定关键看original disclosure，与人的主观意志或具体行为无关】
3、权利要求解释是否存在时机说
最高法院立场：No.
说明书的内容构成权利要求所处的语境或者上下文，只有结合说明书的记载，才能正确理解权利要求的含义。在这一意义上，说明书乃权利要求之母，不参考说明书及其附图，仅仅通过阅读权利要求书即可正确理解权利要求及其用语的含义，在通常情况下是不可能的。权利要求的解释就是理解和确定权利要求含义的过程。在这个过程中，必须结合说明书及其附图才能正确解释权利要求。专利复审委员会关于权利要求的解释应严格把握解释时机，以权利要求不清楚或者没有明确的唯一含义为前提的主张，既违背文本解释的逻辑，又不符合权利要求解释的实践，本院无法赞同。
【复审委的权利要求解释时机说，与国际主流观点不符，遭到了最高法院的直接否定。美国认为，“权利要求永远都必须按照说明书来解读”，权利要求指向说明书中描述的发明，脱离其产生的环境，权利要求将变得毫无意义”。在欧洲，The extent of the protection shall be determined by the claims，注意，shall一词表明这是强制性的，而不存在时机的选择性。SIPO对claim字面主义的坚持似乎有些过度】
4、权利要求的解释在行政程序与民事程序中的异同
首先，无论在专利授权确权程序还是在专利民事侵权程序中，客观上都需要明确权利要求的含义及其保护范围，因而需要对权利要求进行解释。在上述两个程序中，权利要求的解释方法既存在很强的一致性，又存在一定的差异性。
其一致性至少体现在如下两个方面：一是，权利要求的解释属于文本解释的一种，无论是专利授权确权程序还是专利民事侵权程序中对权利要求的解释，均需遵循文本解释的一般规则；二是，无论是专利授权确权程序还是专利民事侵权程序中对权利要求的解释，均应遵循权利要求解释的一般规则。例如均应遵循专利说明书及附图、专利审查档案等内部证据优先、专利申请人自己的解释优先等解释规则。
但是，由于专利授权确权程序与专利民事侵权程序中权利要求解释的目的不同，两者在特殊的个别场合又存在一定的差异。
在专利授权确权程序中，解释权利要求的目的在于通过明确权利要求的含义及其保护范围，对专利权利要求是否符合专利授权条件或者其效力如何作出判断。基于此目的，在解释权利要求用语的含义时，必须顾及专利法关于说明书应该充分公开发明的技术方案、权利要求书应当得到说明书支持、专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围等法定要求。若说明书对该用语的含义未作特别界定，原则上应采本领域普通技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图之后对该术语所能理解的通常含义，尽量避免利用说明书或者审查档案对该术语作不适当的限制，以便对权利要求是否符合授权条件和效力问题作出更清晰的结论，从而促使申请人修改和完善专利申请文件，提高专利授权确权质量。
而在专利民事侵权程序中，解释权利要求的目的在于通过明确权利要求的含义及其保护范围，对被诉侵权技术方案是否落入专利保护范围作出认定。在这一程序中，如果专利保护范围字面含义界定过宽，出现权利要求得不到说明书支持、将现有技术包含在内或者专利审查档案对该术语的含义作出过限制解释因而可能导致适用禁止反悔原则等情形时，可以利用说明书、审查档案等对保护范围予以限制，从而对被诉侵权技术方案是否落入保护范围作出更客观公正的结论。
因此，专利权利要求的解释方法在专利授权确权程序与专利民事侵权程序中既有根本的一致性，又在特殊场合下体现出一定的差异性。当然，这种差异仅仅局限于个别场合，在通常情况下其解释方法和结果是一致的。
其次，关于专利授权确权程序与专利民事侵权程序中权利要求解释方法的具体差异。前述两个程序中权利要求解释方法的差异突出体现在当事人意见陈述的作用上。
在专利授权确权程序中，意见陈述书是申请人与专利审查机关进行意见交换的重要形式，是专利审查档案的重要内容之一。尽管如此，在专利授权确权程序中解释权利要求时，意见陈述书的作用在特定的场合下要受到专利法明文规定的限制。例如，我国专利法规定了说明书应当对发明作出清楚完整的说明、权利要求书应当得到说明书的支持、专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围等法定要求。在审查某项专利或者专利申请是否符合上述法定要求时，当然应该以说明书或者原说明书和权利要求书为依据，当事人意见陈述不能也不应该起到决定作用。相反，如果将当事人的意见陈述作为判断某项专利或者专利申请是否符合上述法定要求的决定性依据，则无法促使专利申请人将相关内容尽量写入说明书，专利法关于说明书应当对发明作出清楚完整的说明、权利要求书应当得到说明书的支持、专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围等法定要求也将无法得到实现。因此，在专利授权确权程序中，申请人在审查档案中的意见陈述在通常情况下只能作为理解说明书以及权利要求书含义的参考，而不是决定性依据。
而在专利民事侵权程序中解释权利要求的保护范围时，只要当事人在专利申请或者授权程序中通过意见陈述放弃了某个技术方案，一般情况下应该根据当事人的意见陈述对专利保护范围进行限缩解释。
【二者具有根本的一致性，尽管在特殊个别场合下可能体现出一定的差异性。当然，这种差异仅仅局限于个别场合，在通常情况下其解释方法和结果是一致的。在OA中，要避免出现言（意见陈述）行（权利要求文字表达）不一；但在侵权程序中，the name of the game is not only the claim, but also the specification as well as意见陈述 】
岛野案
1、再次论述立法目的，再次强调领域普通技术人员的知识水平
立法目的在于实现先申请制下专利申请人与社会公众之间的利益平衡：一方面，允许专利申请人对其专利申请文件进行修改和补正，以保证确有创造性的发明创造取得专利权；另一方面，将专利申请人的修改权限制在申请日公开的技术信息范围内，以保护社会公众对原专利申请文件的信赖利益。因此，可以将专利法第三十三条的含义作如下分解：第一，专利申请人有权对其专利申请文件进行修改。其一，可以通过修改补正专利申请文件中的撰写瑕疵；其二，可以通过修改对专利申请文件中公开的技术信息以适当的方式进行表述，对要求保护的范围作出调整。第二，基于先申请原则，专利申请人对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。究其原因，一是为了鼓励专利申请人在申请日充分公开其发明创造；二是为了防止专利申请人将其在申请日未公开的发明创造通过修改纳入申请文件而不正当地获得先申请利益。
本院认为，“原说明书和权利要求书记载的范围”应当理解为原说明书和权利要求书所呈现的发明创造的全部信息，是对发明创造的全部信息的固定。这既是先申请制度的基石，也是专利申请进入后续阶段的客观基础。“原说明书和权利要求书记载的范围”具体可以表现为：原说明书及其附图和权利要求书以文字和图形直接记载的内容，以及所属领域普通技术人员根据原说明书及其附图和权利要求书能够确定的内容。审查专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围，应当考虑所属技术领域的技术特点和惯常表达、所属领域普通技术人员的知识水平和认知能力、技术方案本身在技术上的内在必然要求等因素，以正确确定原说明书和权利要求书记载的范围。
【这次，最高法院未提及“直接、明确推导”，而是改称所属领域普通技术人员根据原说明书及其附图和权利要求书能够确定。但“能够确定”和“直接、明确推导”有何差异？Who knows? 个人感觉比墨盒案第一季的态度更温和，观点更不鲜明，或许，这就是中庸之道吧。最高法院出于自身的位置，只能给出大方向，否定某些不合适的标准，但不宜给出具体操作标准，所以希望SIPO在领会判决精神之后修正其原来的标准】
2、对于“发明点”和“非发明点”应该有所区分，以把握发明实质
本院认为，一项技术方案能够被授予独占性的专利权，是因为其对现有技术做出了实质性的贡献。被授予的专利权的范围与该技术方案对现有技术的贡献大小相当，这是专利制度的合理性基础。一般而言，一项技术方案包含多个技术特征，其中体现发明创造对现有技术做出贡献的技术特征通常被称为“发明点”，“发明点”使发明创造相对于现有技术具有新颖性和创造性，是发明创造能够被授予专利权的基础和根本原因。在专利授权和确权程序中，确实存在因为“发明点”以外的技术特征的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围而使得确有创造性的发明创造不能取得专利权的情形。专利法第三十三条对专利申请文件的修改没有区分“发明点”和“非发明点”而采取不同的标准，但是该条款的立法本意之一是尽可能保证确有创造性的发明创造取得专利权，实现专利申请人所获得的权利与其技术贡献相匹配。如果仅仅因为专利申请文件中“非发明点”的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围而无视整个发明创造对现有技术的贡献，最终使得确有创造性的发明创造难以取得专利权，专利申请人获得的利益与其对社会做出的贡献明显不相适应，不仅有违实质公平，也有悖于专利法第三十三条的立法本意，不利于创新激励和科技发展。因此，在现行法律框架和制度体系下，在维护专利法第三十三条标准的前提下，相关部门应当积极寻求相应的解决和救济渠道，在防止专利申请人获得不正当的先申请利益的同时，积极挽救具有技术创新价值的发明创造。譬如，可以考虑通过在专利授权确权行政审查过程中设置相应的回复程序，允许专利申请人和专利权人放弃不符合专利法第三十三条的修改内容，将专利申请和授权文本再修改回到申请日提交的原始文本状态等程序性途径予以解决，避免确有创造性的发明创造因为“非发明点”的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围而丧失其本应获得的与其对现有技术的贡献相适应的专利权，以推动科技进步和创新，最大限度地提升科技支撑引领经济社会发展的能力。
【只有在理解发明实质的前提下，才能判断修改是否引入了new matter，而创造性评价的过程，才能更好理解发明实质，在这个意义下，三十三条是一个具体规则，而不是基本原则。唯有抓住发明点，才能如杨局长所说“把握发明实质”，才能如李永红所讲“领会法律精神”。如果最高法院在此基础上对涉案专利的技术发明点进行具体分析，整体观察技术方案是否超范围，就功德圆满了】
Key words:
Going beyond the original disclosure
直接毫无疑义地确定，本领域普通技术人员能够直接明确推导出的内容，本领域普通技术人员能够确定的内容
修改超范围与支持之间的关系
Novel or new，Obvious
As a whole
Original disclosure vs Protection scope
Doctrine of equivalents
File history estoppel
Dedication rule
法不溯及既往
Claim construction及其在行政程序和民事程序中的异同
发明点、发明实质、法律精神
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