中国专利行政诉讼的司法实践
吴玉和
中国的专利行政诉讼案件可以分为两大类型，其一是法院对国家知识产权局作出的有关专利申请的审查决定和专利复审委员会作出的有关复审和无效审查决定的司法审查案件；其二是法院对各地方知识产权局关于专利/专利申请权属纠纷和专利侵权纠纷调处决定的司法审查案件。本文旨在对前者有关专利性司法审查的专利行政诉讼作一疏理：通过回顾典型案例，对这类案件的审理特点（包括管辖、法律适用、举证责任、审理方式、司法监督程度、法院是否对专利性进行实体判定等等）以及法院的观点（包括北京中、高级法院以及最高法院对可专利主题、重复授权、充分公开、说明书对权利要求的支持、新颖性、创造性、外观专利优先权等等事由的判定）作一介绍，期望能使读者对中国的专利行政诉讼有一个全面的了解。
一． 专利行政诉讼程序的主要特点
1．专利行政诉讼案件的起源和专属管辖
1985年，我国第一部《专利法》实施生效，规定了发明、实用新型和外观设计三种专利形式。专利局（国家知识产权局的前身）负责专利申请的受理、审查、授权和撤销事宜，专利复审委员会则负责对专利局的驳回决定和撤销决定的复审以及专利无效宣告事宜。专利复审委员会作出的有关实用新型和外观设计专利的专利性审查决定（包括专利撤销决定的复审决定和专利无效决定）为终局裁定，而对于发明专利/发明专利申请的专利性审查决定（包括专利申请驳回决定和专利撤销决定的复审决定以及专利无效决定），当事人可以在收文的三个月内起诉至法院要求司法审查。
另外，按照《行政诉讼法》的规定，当事人对于专利局有关专利/专利申请案件的其他决定、通知书等等具体行政行为不服的，当事人可在收文的15天内直接请求司法审查，或在请求行政复议后仍不满意，再请求法院司法审查。
上述涉及专利局和专利复审委员会的司法审查案件，均由北京第一中级法院作为一审法院专属管辖，北京高级法院为二审法院。北京第一中级法院在10多年前就设立了知识产权审判庭，专门审理包括专利行政诉讼案件在内的知识产权案件。
2．法院对专利行政诉讼案件审理的内部分工及当事人对“管辖”的有限选择
2000年，我国第二次修改《专利法》，取消了专利撤销程序，也取消了专利复审委员会的行政决定的终局效力。当事人对专利复审委员会作出的实用新型和外观设计专利的专利性审查决定不服的，也可以在收文的三个月内起诉至法院要求司法审查。由此带来法院受理的专利行政案件急剧增长，以至于北京第一中级法院知识产权审判庭难以接纳。
考虑到此类案件的行政诉讼色彩，法院内部指定知识产权审判庭和行政审判庭一同负责专利行政诉讼案件的审理。最高法院为此专门下达了具体的分工意见：对于法院受理的涉及专利权的民事诉讼，当事人就同一专利不服专利复审委员会作出的无效宣告请求决定而提起诉讼的行政案件，由知识产权审判庭受理；不服专利复审委员会作出的其他决定或者其他行政案件，由行政审判庭审理。最高法院要求法院在审理此类案件时，既要严格执行有关法律规定，又要照顾当前审判实际，避免因内部分工使涉及同一知识产权案件的行政审判与民事审判结果发生矛盾。1
根据最高法院的意见，北京高院就专利行政案件的分工问题，提出四项指导意见：（1）当事人不服专利复审委员会的复审决定、无效宣告请求审查决定，提起行政诉讼的，暂由北京第一中级法院管辖；（2）对于法院受理的涉及专利的民事诉讼，当事人就同一专利不服专利复审委员会无效宣告请求审查决定而提出诉讼的行政案件，由民事审判庭审理（具体为第5民事审判庭，即知识产权庭）；（3）涉及专利权的民事案件已经审结，当事人就同一专利不服专利复审委员会的无效宣告请求审查决定而提起行政诉讼的，该行政案件仍由审理原民事案件的民事审判庭审理；（4）当事人不服专利复审委员会的无效宣告请求审查决定，提起行政诉讼，在行政案件受理或审结后，又针对该专利权侵权纠纷提起民事诉讼的，民事审判和行政审判应当保持协调，避免审判结果矛盾。2
据此，原告在向法院提起专利行政诉讼时，可以向法院的受理庭陈述案件的具体情况，同时请求法院将案件分配给行政审判庭或知识产权审判庭。
3． 法院的审理方式和审理程序
法院审理专利行政诉讼案件的主要法律依据包括：《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》等法律法规和最高法院的司法解释。法院在审理专利行政诉讼案件时可参考国家知识产权局制定的专利《审查指南》，而在实际的案例中，法官对《审查指南》有相当的依赖。
按照《行政诉讼法》的规定，不服国家知识产权局或专利复审委员会原审决定而提起专利行政诉讼的当事人是专利行政诉讼案件的原告，原审专利行政机关（国家知识产权局或专利复审委员会）是被告，原审程序中的另一当事人（如果有的话）则是第三人。
法院审理的对象是被诉的国家知识产权局或专利复审委员会的决定书，具体审查原审决定中是否存在（1）程序问题、（2）法律适用问题和（3）事实认定问题，以至于原审决定书的结论可能存在错误。法院在一审程序中采取庭审方式，所提交的证据均须庭审质证，法院在二审时可以庭审或书面审理。法院二审为终审，即北京高级法院的判决为终审判决，判决书一经送达即发生法律效力。当事人对北京高级法院的判决不服的，可以向最高法院提出申诉，但最高法院不是必须审理申诉案。迄今为止最高法院仅受理了三件有关专利行政诉讼的申诉案3。
在司法审查程序中，专利申请人/专利权人可以就被诉的决定书所涉及的专利性问题进行意见陈述，但不能修改权利要求书和说明书。
4．原审专利行政机关作为被告的举证责任
根据《行政诉讼法》的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的依据。
原告或者第三人可以在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日前提供证据。原告或者第三人提出其在行政程序中没有提到的新的反驳理由或者证据的，经法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。原告提供的证明被诉具体行政行为违法的证据，即使不成立的，也不能免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。
法院对被告的举证责任的规定执行严格，例如在淀川惠德和夏普诉专利复审委员会案中，原告起诉后，被告专利复审委员会未在法定期限内提供答辩状，也未提交其作出被诉决定所依据的证据和法律法规，北京第一中级法院据此判决撤销专利复审委员会的专利无效宣告请求审查决定书4。
5． 专利行政诉讼原告的胜诉率及其分析
法院在审理被诉专利行政诉讼案件考虑的两大因素是：（1）原审决定中是否存在程序问题、法律适用问题和事实认定问题，以及（2）如果存在问题，是否由此可能导致原审决定书的结论错误。
在审判实践中，法官们以其较高的法律素养对于判定原审决定中是否存在程序问题、法律适用问题和事实认定问题有着较清晰的判断，在许多案件中都会发现被诉决定中所存在的或多或少的问题；而如果法官认为这些问题并未导致原审决定书的结论错误，则被诉决定仍然会被法院判定维持。到目前为止，在起诉至北京第一中级法院的专利行政诉讼案件中，原告的胜诉率大体在15％左右。
从阿勒根公司诉专利复审委员会案中，人们也许能体会撤销原审决定的难度。在该案中，原告阿勒根公司（Allergan, Inc.）向中国专利局提交了一份名称为“眼药水溶液和使该溶液防腐的方法” 发明专利申请（申请号为89109005.3），其眼药水溶液权利要求为：一种眼科学上可接受的防腐眼药配方，在眼科学可接受的含水介质中含有（1）稳定二氧化氯作为单一防腐剂，（2）至少一种眼科学上可接受的缓冲组分，其量为使含水介质pH为约6.8-8，和（3）至少一种眼科学上可接受的张力组分，其量为使含水介质的渗透压基本相当于人眼流体渗透压,条件是无杀菌有效量的任何带正电的、含氮阳离子聚合物。国家知识产权局以该专利申请缺乏说明书支持，不符合《专利法》第二十六条第四款规定为由驳回该申请，专利复审委员会则维持国家知识产权局的驳回决定。专利复审委员会的主要观点为：（1）权利要求的技术特征“二氧化氯作为单一防腐剂”在说明书中未见记载，也不能直接地、毫无疑义地导出，因为说明书实施例的技术方案含有氯化钠，而氯化钠是一种众所周知的防腐剂；（2）权利要求的技术特征“带正电的、含氮阳离子聚合物”未在说明书中记载，也不能从说明书中直接地、毫不疑义地导出。在法院的司法审查程序中，原告阿勒根指出：（1）高浓度的氯化钠可用于例如食品保存，这是因为高浓度的氯化钠环境不适应微生物的生存。但是，即使在食品领域，氯化钠也不称为防腐剂。而且，低浓度的氯化钠不仅没有防腐作用，相反在微生物学中细菌培养时经常加入适当浓度的盐水以制造细菌生长环境。本申请生理盐水浓度的氯化钠不是防腐剂，而主要起调节生理渗透压的作用。（2）的确，“带正电的含氮阳离子聚合物”在说明书中没有文字描述。但是，权利要求的技术方案“不含带正电的含氮阳离子聚合物”，因为本专利申请权利要求明确记载“条件是无杀菌有效量的任何带正电的、含氮阳离子聚合物”，因而“不含带正电的含氮阳离子聚合物”这一表述才是权利要求的技术特征。权利要求的技术方案和特征完全得到了说明书，包括实施例的支持，因为说明书中所记载的任一具体技术方案，均以“二氧化氯作为单一防腐剂”并且“不含带正电的含氮阳离子聚合物”。因此，原告认为，权利要求的技术特征在说明书中虽然没有直接的文字记载，但可以“直接地、毫无疑虑地从说明书的内容中导出”，完全符合《专利法》第二十六条第四款关于说明书支持的规定。北京第一中级法院对于“氯化钠是否为一种众所周知的防腐剂”这一争议未发表意见，对原告关于说明书实施例的任一具体技术方案支持权利要求的主张亦未反对，但认为：“说明书给出的实施例仅反映本案专利申请技术方案的最佳状态，并不能排除未给出的实施例中不含‘稳定二氧化氯’以外的其它防腐剂”，“‘带正电的、含氮阳离子聚合物’也同样没有在说明书充分公开，亦未得到说明书的支持”，法院据此维持了专利复审委员会的复审决定5。
6．专利行政诉讼程序中当事人和解的效力
在专利行政诉讼程序中，和民事程序完全不同的是，法院不会主持和解和调解，不能以调解书的方式结案。但原告和被告还是可能以某种方式“和解”，例如被告自行撤销被诉决定而原告则相应撤诉。而原告和第三人在专利行政诉讼程序中的和解协议不影响法院对被诉决定的审查；换言之，原告和第三人的和解协议只有在被诉决定被撤销且案件发回国家知识产权局或专利复审委员会重新审查后才有被实际执行的可能。
在费拉里公司诉国家知识产权局案中，原告和被告就是以一种类似“和解”的方式解决争议。原告/专利申请人费拉里公司(Ferrari S.P.A.)在意大利提出了一项外观专利申请，该专利申请有5幅视图。以该意大利的在先申请作为优先权文本，费拉里向国家知识产权局提出名称为“玩具汽车”的外观专利申请，其中除了优先权文本中的5幅视图（主视图、后视图、俯视图和两幅立体图），还按国家知识产权局的要求提交了左视图、右视图和仰视图。国家知识产权局经审查同意授予该外观设计专利权，但以该专利申请由于视图的增加导致其全部外观设计要素与在先设计的要素不相同，两者不属于相同的外观设计主题为由，视为该外观专利权人未要求优先权。费拉里请求国家知识产权局复议，国家知识产权局维持原视为未要求优先权的结论，于是费拉里向北京第一中级法院起诉。在法院的司法审查程序中，国家知识产权局表示愿意撤销其原视为未要求优先权的结论，并以新的《审查指南》规定的初步审查中对于在后申请和在先申请的主题是否相同不予审查为依据，自行撤销其原“视为未要求优先权通知书”及其原维持该通知书的复议决定书，并作出了确认该在后外观专利享有在先意大利外观专利申请的优先权日的新的复议决定书。相应地，费拉里公司向法院撤回其行政起诉状，案件以一种准“和解”的方式结案6
但是，倘若被告不自行撤销被诉决定，而仅是原告和第三人（原审双方当事人）在专利行政诉讼程序中达成的和解协议，则该和解协议不影响法院对被诉决定的审查。在汤姆森公司诉专利复审委员会案中，原告汤姆森消费电子有限公司（Thomson Consumer Electronics INC）向中国专利局提出名称为“具有改进面屏的彩色显像管”的发明专利申请，经国家知识产权局实质审查被授予专利权。其后，在专利无效程序中，专利复审委员会对第三人/无效宣告请求人的无效宣告请求书及引用的对比文件进行审查，以该专利缺乏创造性为由宣告该专利权无效。北京第一中级法院一审判决维持专利复审委员会的决定，汤姆森公司上诉至北京高级法院。在北京高级法院的二审司法审查程序中，第三人/无效宣告请求人与汤姆森公司达成庭外和解协议，并向北京高级法院陈述该专利具有创造性的意见和请求撤回其专利无效宣告请求书。专利复审委员会则坚持认为其决定书正确合法，请求维持其决定书和北京第一中级法院的一审判决书。北京高级法院认为，专利行政诉讼的审查客体是争议的专利行政机关的决定书，原告/上诉人与第三人之间的和解协议以及第三人关于该专利具有创造性的意见陈述不能否定业已作出的决定书的法律效力。因此，北京高级法院对该案继续审查，认为专利复审委员会关于该专利缺乏创造性的结论正确，并作出了维持原判的终审判决7。
二． 法院对专利行政审批的司法监督
法院对专利行政诉讼案件的司法审查本质上是法院对专利行政机构具体行政行为的个案监督，法院的生效判决对个案具有约束力。在专利司法审查中，法院不对国家知识产权局制定的《审查指南》的规定是否正确进行审查，当《审查指南》可能与上位法律有冲突时，法院倾向于维持《审查指南》的适用，在实践中表现出对《审查指南》相当大程度上的依赖。
在济宁锅炉厂诉专利复审委员会（第三人舒学章）案中，法院的生效判决对专利复审委员会的审查产生法律约束力。专利复审委员会最终执行了北京高级法院的终审判决，虽然其对该判决持保留意见并向最高法院提出了申诉。在该案中，舒学章向中国专利局分别申请并获准了名称同为“一种高效节能双层炉排反烧锅炉”的一项实用新型专利（专利号为ZL91211222.0）和一项发明专利（专利号为ZL92106401.2）。2000年12月，济宁锅炉厂以舒学章的发明属于“重复授权”，不符合《专利法实施细则》第12（1）条规定为由，向专利复审委员会提出宣告该发明专利权无效的请求。专利复审委员会经过审查，认为该发明专利不属于重复授权，作出维持该专利权有效的第3209号无效决定。无效请求人济宁锅炉厂不服该无效决定，向北京第一中级法院提起行政诉讼，该法院经审理判决维持该无效决定8。济宁锅炉厂不服该判决，向北京市高级法院提起上诉。北京市高级法院经审理认为，舒学章的该发明专利与其实用新型专利属于相同的发明创造，该发明专利属于重复授权，并因此判决撤销了北京第一中级法院一审行政判决书和专利复审委员会的无效决定书9。该专利无效宣告请求案件于是被发回专利复审委员会重新审查，专利复审委员会于2003年2月另行组成合议组，对济宁锅炉厂就上述发明专利提出的无效宣告请求进行审查。专利复审委员会认为，已生效的北京市高级法院（2002）高民终字第33号判决认定“一种高效节能双层炉排反烧锅炉”发明专利的授权属于重复授权，违反了《专利法实施细则》第十二条第一款的规定，根据该判决，该专利的权利要求不符合《专利法实施细则》第十二条第一款的规定。据此，专利复审委员会作出了第6229号无效决定，宣告舒学章的ZL91211222.0发明专利无效。
法院的专利司法审查不对国家知识产权局《审查指南》的规定是否适当进行审查。当《审查指南》可能与上位法律冲突时，法院大多维持《审查指南》的适用。在菲利普公司诉专利复审委员会案中，法院对原告皇家菲利浦电子有限公司（Koninklijke Philips Electronics N.V.）提出的《审查指南》中存在法律规范冲突、应当根据更高层级的法律即《专利法》来确定法律适用的助长未作采纳，而继续适用有争议的《审查指南》内容对案件进行审查。原告菲利浦公司与专利复审委员会的争议焦点在于权利要求的主题是否属于《专利法》第25条规定的“不授予专利权的主题”。菲利浦公司向国家知识产权局提出名称为“设有具有不同读出速度的两部分的盘形信息载体”的发明专利申请（第1998800862.9号申请）。专利复审委员会认为，该专利权利要求1和对比文件1（JP5-128732A）的区别仅仅在于“所述信息层设有（1）包括准备以第一读出速度读出的标志和包括音频记录的第一技术版本的第一部分，以及（2）包括准备以比第一读出速度高的第二读出速度读出的标志和包括同一音频记录的不同于所述第一版本的第二技术版本的第二部分”，该区别是人主观地作出的选择，可以在公知的、可能的范围内作任意的规定，因此专利复审委员会认为，权利要求1对现有技术的贡献部分属于智力活动的规则和方法，根据《审查指南》（2001）第二部分第一章3.2节的规定，权利要求1应视为智力活动的规则和方法。《审查指南》（2001）第二部分第一章3.2节规定，如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但对现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法部分，则应视为智力活动的规则和方法。但《审查指南》（2006）删除了上述规定，修改成为“如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可能性”。在北京高级法院对本案进行司法审查时，菲利浦公司主张当《审查指南》中存在法律规范冲突的情况下，应当根据更高层级的法律（即《专利法》）来确定法律适用。从对《审查指南》（2001）的修改可看出，修改前《审查指南》第二部分第一章第3.2节规定与《专利法》第二十五条规定不一致，《审查指南》（2006）是对《专利法》第二十五条规定的更贴切的解释，而且《审查指南》（2006）已经生效，本专利申请依据《专利法》第二十五条不应当排除其获得专利权的可能性。北京高级法院认为，专利复审委员会作出本案争议的复审决定书时，《审查指南》（2006）尚未生效，专利复审委员会适用《审查指南》（2001）第二部分第一章第3.2节规定合法。北京高级法院进而继续适用《审查指南》（2001）来诠释《专利法》第二十五条并作出维持一审判决的终审判决10，最终维持了专利复审委员会的决定。
而在外观专利申请部分优先权事件中，法院基本支持国家知识产权局在案件审理中对《审查指南》（2001）有关规定的理解和适用。对于起诉至法院的针对国家知识产权局的“视为未要求优先权通知书”或类似决定的近20件专利行政诉讼案件，法院均未作出撤销决定的判决，倒是国家知识产权局随后自行对《审查指南》作出更明确的规定，在外观专利申请初步审查程序中不再对申请文本和优先权文本“主题相同”与否进行审查，避免了优先权争议在初步审查程序中的进一步大量产生。这类案件产生的背景是，专利申请人在向中国申请外观专利时，可以基于其在外国的相同主题的外观专利申请要求优先权。但在外观专利申请文本的形式要求上，中国的做法与境外某些国家的不同之处是：（1）一般须提交产品的6幅附图（主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图）以及（2）视图须用实线绘制，不得有虚线。这样，当外观专利申请人基于其在外国的“相同主题”的外观专利申请要求优先权而向中国申请外观专利时，在中国的申请文本和其优先权文本两者之间就可能存在（1）附图数量和/或(2)实线/虚线的差别。专利局/国家知识产权局在2004年之前未曾据此否定优先权。但从2004年之后，国家知识产权局在同意授予外观专利权的同时，又以申请文本和其优先权文本两者之间存在（1）附图数量和/或(2)实线/虚线的差别因而两者的主题不相同为由向申请人发出“视为未要求优先权通知书”。某些专利申请人对此不服，向北京法院提出司法审查请求，认为：（1）国家知识产权局违反听证原则，在不确认优先权之前没有给予程序中的当事人进行解释和申述理由的适当机会；（2）国家知识产权局认定事实不清，申请文本和其优先权文本两者之间存在的附图数量和/或实线/虚线的差别是由于各国对专利申请文本的形式要求不同所致，两者的主题并非不同。法院则认为，根据《审查指南》（2001）的规定，在先申请和在后申请请求保护的是同一产品的同一项相同的外观设计，可以认定在后申请与在先申请的设计主题相同，享有优先权日。由于在先申请文本和其优先权文本两者之间存在附图数量和/或实线/虚线的差别，被告认定两项外观设计申请不是相同主题的结论正确。有关程序问题，属于瑕疵，但是该瑕疵并未影响实体结论的正确性11。相应地，在这类关于外观专利优先权的专利行政诉讼案件中，国家知识产权局未曾败诉。但值得注意的是，国家知识产权局在《审查指南》（2006）中规定，初步审查中对于在后申请和在先申请的主题是否相同不予审查，换言之，倘若当事人对某一专利的主题与优先权文本主题是否相同存在争议的，可待专利无效程序中由专利复审委员会进行实体判断，而据信专利复审委员会鲜有基于外观专利文本的附图数量和/或实线/虚线的差别而断定主题不同的案例。
三． 法院对专利性实体问题的判断
在专利行政诉讼案件中，法院主要审查原审决定中是否存在（1）程序问题、（2）法律适用问题和（3）事实认定问题以至于原审决定书的结论可能存在错误，以此判定是否维持或撤销原专利行政机关的决定。当审查事实认定问题时，法院不可避免地要审查被诉决定书中有关专利性的判断，例如专利/专利申请是否具有新颖性、创造性的判断，并且在实践中确有以专利行政机关的决定中存在事实认定问题错误为由撤销了被诉决定书的情形。
在RCA许可公司诉专利复审委员会案中，法院就以专利复审委员会“创造性”判断错误为由撤销了专利复审委员会的专利无效决定书。RCA许可公司（RCA Thomson Licensing Corporation）向中国专利局提出发明名称为“具有改进的电弧抑制装置的阴极射线管”专利申请并被获准专利。在专利无效程序中，专利复审委员会作出宣告该专利无效的决定，其理由是：在权利要求1中除了将固定电极的玻璃条表面涂层设置在“具有最小电活性”的区域这一特征以外，其他技术特征均公开在对比文件1（第4567400号美国专利公报）中，而对比文件1中记载了使涂层腐蚀现象达到最小的内容，而使涂层腐蚀现象达到最小实际上就是使电弧放电次数最少，这与权利要求1中所说的具有最小电活性的含义是相同的。据此，专利复审委员会认为，虽然对比文件1没有明确记载权利要求1的将涂层设置在“具有最小电活性”的区域中的这一特征，但对于本领域技术人员来说，这一特征可以从对比文件1所记载的内容中显而易见地得到，无需创造性劳动，因此，与对比文件1相比，权利要求1不具有《专利法》第二十二条第三款所规定的创造性。与专利复审委员会的认定不同，北京第一中级法院认为，对比文件1所要解决的是使电极的电加工过程中的涂层腐蚀现象达到最小从而基本上不产生颗粒”的技术问题，而要使涂层腐蚀现象达到最小，就是使管子的电活性达到最小，故得到最小的电活性是对比文件1的目的，其实现的手段与在玻璃条上的最小电活性区设置导电涂层无关。因此，对比文件1没有公开权利要求1的将涂层设置在“具有最小电活性”的区域中的这一特征，并且，对比文件1也没有给出在玻璃条上存在最小电活性区域，以及单纯通过将金属涂层设置在玻璃条上的最小电活性区域可以实现本专利发明目的的技术教导。北京第一中级法院据此得出结论，认为专利复审委员会关于本领域技术人员可以从对比文件1记载的内容显而易见地得到权利要求1的技术方案的认定没有事实与法律依据，其基于此认定权利要求1不具有创造性的结论是错误的，于是判决撤销专利复审委员会的无效宣告决定书，并责令其重新审查12。在二审中，北京高级法院确认一审判决关于“本领域技术人员不能从对比文件1记载的内容显而易见地得到权利要求1技术特征3的技术方案”，以及“由于权利要求1具有创造性，则从属于权利要求1的从属权利要求2－5亦具有创造性，专利复审委员会在错误认定独立权利要求1不具有创造性的基础上，其对从属权利要求2－5的创造性认定也是错误的”的认定正确13。
在辉瑞诉专利复审委员会案中，法院则以专利复审委员会“公开充分”判断错误为由撤销了专利复审委员会的专利无效决定书。辉瑞爱尔兰药品公司（Pfizer Ireland Pharmaceuticals）从其关联公司受让获得名称为“用于治疗阳痿的吡唑并嘧啶酮类”的发明专利（专利号ZL94192386.X）。该专利授权权利要求为：“5-[2-乙氧基-5-（4-甲基-1-哌嗪基磺酰基）苯基]-1-甲基-3-正丙基-1，6-二氢-7H-吡唑并[4，3-d]嘧啶-7-酮或其药学上可接受的盐或含有它们中任何一种的药物组合物在制造药物中的用途，该药物用于治疗或预防包括人在内的雄性动物勃起机能障碍。”该权利要求中的化合物就是人们通常所说的“威而刚”药物的活性成分。根据本专利说明书的记载，本专利公开了5个级别的式（I）化合物，依其优选程度分为：⑴“式（I）化合物或其药学上可接受的盐或含有它们中存在的药物组合物……”（第一级化合物）；⑵“优选的一组式（I）化合物”（第二级化合物）；⑶“一组更优选的式（I）化合物”（第三级化合物）；⑷“特别优选的式（I）化合物”（第四级化合物）；和⑸“特别优选的个别的本发明化合物”，共包括9个化合物（第五级化合物）。该第五级具体列举化合物之一正是权利要求的化合物。专利说明书还公开“本发明的一种特别优选的化合物对PDEⅤ酶的IC50 =6.8nM V，但对于PDEⅡ和PDEⅢ酶只显示很弱的抑制活性，IC50分别为≥100μM和34μM”。在专利无效程序中，争议的焦点之一在于专利说明书是否充分公开了发明，尤其是关于效果实验数据的公开。专利复审委员会认为本专利说明书中表述了第四级化合物之一对cGMP PDEⅤ酶的体外选择抑制活性数据，但没有记载对应于上述第五级化合物所包含的9种具体化合物的任何具体数据，并因此不同意辉瑞公司关于“说明书中所记载的对cGMP PDEV酶的IC50=6.8nM V的化合物就是上述第五级化合物中的9种具体化合物之一”的主张。据此，专利复审委员会认为，以马库什通式形式表述的第一级化合物的数目巨大，即使是第四级化合物的数目亦超过了100种。在此情况下，对于所属领域技术人员而言，根据本专利说明书的教导，从这逾百种化合物中筛选和确认本专利化合物确实具有“诱发阳痿男性的阴茎勃起”的效果，需要付出创造性劳动；该专利因此被认为公开不充分而被宣告无效。在司法审查程序中，北京第一中级法院对医药用途发明的实验数据要求给予肯定，同时认为，用途发明的重点在于应用，因此，在这类发明专利的说明书中必须明确该产品的新性能、用途、目的、适用范围、使用方式、用法以及使用的条件等，同时还应当在说明书中通过试验数据的形式充分公开该产品所达到的效果，使本领域技术人员相信其能够实现发明目的，并取得较好的技术效果。从第二医药用途发明专利的特点来看，在这类发明专利说明书中，应当说明药品的有效使用量、使用方法，并通过实验室试验、动物试验或临床试验数据详细描述该药品对第二适应症的治疗效果，并证明第二适应症与已知用途之间的区别是非显而易见的。否则，如果根据说明书的内容不能确信该药品具有并可以达到说明书所述的技术效果，则从实现该药品第二医药用途的角度出发，本领域技术人员无法实现该发明。法院据此认为，专利复审委员会确定的第二医药用途发明专利说明书公开是否充分的标准是适当的，并不是对《专利法》第二十六条第三款的不当解释。法院在具体评述本案时，认为：“本专利说明书是以递进的方式分别给出了第一级至第五级化合物范围，本领域技术人员可以自然地理解所谓优选级别的确定应当是与发明目的的实现密切相关的，标准应当是一致的，也就是说特别优选的个别的本发明化合物即第五级化合物的治疗效果是最佳的。本专利说明书中记载了一种特别优选的化合物的体外试验，并发现它们是对cGMP有专一性的PDEv的很强的选择性抑制剂，同时，说明书还记载了体内临床试验结果，即一种特别优选的化合物诱发了阳萎男性的阴茎勃起。尽管此级化合物有100多种，而说明书在此并未明确是哪一个具体的化合物得出了上述结果，但是应当注意的是，一般情况下，说明书中给出的具体化合物的数据或试验结果是由效果较好的化合物得出的。由此可知，较优选的第四级化合物具有体外和体内活性。第五级化合物作为说明书给出的最优选级别，其中的9个化合物结构相似，其药理学活性应当是近似的，因此，本领域技术人员确认作为这9个化合物之一的本专利权利要求化合物具有说明书所述的治疗效果是合乎情理的，而无需进一步花费创造性劳动。专利复审委员会在第6228号决定中认为治疗效果与第五级化合物以及权利要求化合物缺乏关联，从第四级化合物中筛选和确认权利要求化合物具备治疗效果需要付出创造性劳动忽视了上述情况，理由不充分，本院不予支持，其在上述判断的基础上认为本专利不符合《专利法》第二十六条第三款的规定是错误的，故该决定应予撤销”14。
四． 法院直接判定专利有效性的尝试
如同上文所介绍的RCA许可公司诉专利复审委员会案和辉瑞诉专利复审委员会案，出于对专利有效性判定的行政审查权和司法审查权限划分的考虑，法院一般只是撤销专利复审委员会的决定书并责令专利复审委员会重新审查并作出新的决定书。但北京法院也作过直接判定专利有效性的尝试，先后作出了大约20件这种直接判定专利有效/无效的判决书。这引起了包括最高法院在内的有关方面的注意。
在爱吉科公司诉专利复审委员会案中，北京高级法院就在其终审判决书中直接判定涉案专利无效。在该案中，王玉山享有名称为“清洁器吸棉管废棉截留装置”的实用新型专利（专利号ZL98248629.4）。专利授权后，如皋市爱吉科纺织机械有限公司向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利的技术方案在申请日前已被使用公开，不具备新颖性和创造性。专利复审委员会经过审查，作出第4988号无效宣告请求审查决定，宣告该实用新型专利权的权利要求1－9无效，维持权利要求10有效。爱吉科不服该无效决定，向北京第一中级法院提起行政诉讼，认为其证据5的附图2与本专利权利要求10相同，权利要求10也应被宣告无效。证据5是如皋市纺织机械制造厂于1998年7月1日发布、7月10日实施的《AJQ型系列吹吸清洁机》的企业标准－Q/320682KC01－1998，其中记载了有关AJQ－II型吹吸清洁机的技术参数和附图。该企业标准已在如皋市技术监督局进行了备案，注明867号－1998－J及2001年7月字样。北京第一中级法院经审理认为，爱吉科提供的企业标准虽已在如皋市技术监督局进行备案，但该证据不能证明该企业标准在如皋市技术监督局备案的时间以及该时间系在本专利申请日之前，故不足以证明该证据所载明的内容已在本专利申请日前为公众所得知或处于公众可得知的状态，专利复审委员会对该证据不予采信是正确的。本领域的普通技术人员在涉案有关（可采信的）证据的启示下，不经过创造性劳动，是不能得到本专利权利要求10的技术方案的，故本专利权利要求10符合《专利法》二十二条第三款的规定，具有创造性。相应地，一审法院判决维持专利复审委员会第4988号无效宣告请求审查决定15。北京高级法院经调查认为，本案中各方当事人对爱吉科公司提供的证据5即《AJQ型系列吹吸清洁机》企业标准中所记载的有关AJQ-II型吹吸清洁机的附图2所公开的技术方案与本专利权利要求10相同这一事实不持争议，各方争议的焦点在于该企业标准在如皋市技术监督局备案的事实是否意味着其中所记载的技术方案已公开以及如何确认公开的时间。根据有关规定，企业的产品标准须在规定的时间内，按规定的要求报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。因此，作为交货依据的企业标准在规定的时间、在规定的部门备案本身就意味着公众可以根据该标准备案的时间，通过相关的部门获知该企业标准的备案信息。本案所涉及的企业标准，根据《江苏省标准监督管理办法》的有关规定,应当在发布后3０日内，按照规定报当地标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。而前述企业标准的发布时间是1998年7月1日，故可以推定其备案时间至迟为1998年7月31日，在本专利申请日之前。故证据5可以作为评判本专利新颖性的对比文件。由于该证据已经公开了本专利权利要求10的全部技术特征，因此，本专利不具备新颖性。北京高级法院据此判决：（1）撤销北京第一中级法院（2003）一中行初字第522号行政判决书；（2）撤销专利复审委员会的第4988号无效宣告请求审查决定；(3)第98248629.4号“清洁器吸棉管废棉截留装置”实用新型专利权无效16。
五． 最高法院对专利行政诉讼案件的过问
上述济宁锅炉厂诉专利复审委员会案涉及专利申请人就同样的发明创造申请发明专利和实用新型专利是否违反《专利法实施细则》第十二条第一款所禁止的“重复授权”的规定；而爱吉科诉专利复审委员会案则涉及法院司法审查时是否应当直接判定专利有效/无效。最高法院已于2007年9月6 日在同一天就上述两案的申诉分别开庭审理，相信最高法院在不久的将来会给出其司法意见。
事实上，最高法院业已在许文庆诉专利复审委员会案中对专利行政诉讼案件的司法审查进行了过问，并提出了有关指导意见。许文庆享有名称为"一种钢管束内外壁防腐方法"的发明专利（专利号ZL88103519.X）。在专利无效程序中，专利复审委员会认为该专利权利要求没有以说明书为依据，发明专利权利要求1限定的技术方案在说明书中没有直接记载，该发明专利权利要求技术方案是一个不完整的、概括不适当的技术方案。专利复审委员会以该发明专利不符合《专利法》第二十六条第四款的规定为由宣告该专利无效。许文庆对此不服，认为专利复审委员会违反听证原则，并且专利权利要求中记载的技术方案能够得到说明书的支持，符合《专利法》第二十六条第四款的规定。北京第一中级法院一审认为，专利复审委员会在给许文庆的口头审理通知中，明确了将"一种钢管束内外壁防腐方法"发明专利是否符合《专利法》第二十六条第四款的规定作为口头审理的内容之一，在口头审理期间，也对该理由进行了辩论。无效请求人也提出了该发明专利不符合《专利法》第二十六条第四款规定的无效理由，因此，专利复审委员会的审查没有超出无效宣告请求人请求的范围。许文庆提出的专利复审委员会违反听证原则、当事人处置和请求原则的主张，与事实不符，不予采信。发明专利的权利要求中记载的技术方案概括不适当，不完整，不同于说明书中记载的技术方案，没有以说明书为依据，得不到说明书的支持，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。一审法院据此判决驳回许文庆的诉讼请求，维持专利复审委员会的无效宣告请求审查决定。一审法院的上述判决得到了北京高级法院终审判决的支持，该高级法院持有与一审法院相同的司法意见17。
2005年3月，最高法院以（2001）民三监字第20－1号行政裁定，决定对本案进行提审。最高法院认为，“《审查指南》规定的"给予程序中的当事人进行解释和申述理由的适当机会"，即听证原则，就是要给予当事人就这些具体的事实和理由进行解释和申述理由的适当机会，特别是作为作出审查决定所依据的事实和理由，必须要给予当事人进行解释和申述理由的机会”。专利复审委员会在作出对申请再审人许文庆不利的第1372号决定之前，没有证据证明给予了许文庆就该决定所依据的事实和理由进行解释和申述理由的适当机会，违反了《审查指南》规定的程序，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目规定的"违反法定程序"的情形。专利复审委员会在无效程序中，应当给予申请再审人许文庆就这一具体事实和理由进行解释和申述理由的适当机会，才可以认为遵循了《审查指南》规定的听证原则，而仅仅以请求人笼统地提出了涉案专利不符合《专利法》第二十六条第四款规定的无效宣告理由，专利复审委员会在口头审理通知中告知当事人口头审理的范围包含有涉案专利不符合《专利法》第二十六条第四款规定的内容，就认为给予了当事人进行解释和申述理由的适当机会，遵循了《审查指南》规定的听证原则，则难以令人信服。
关于该专利权利要求是否得到说明书的支持，最高法院认为，参照《审查指南》的规定，判断权利要求书是否以说明书为依据，主要应当考察权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案，是否为所属技术领域的技术人员能够从说明书中公开的内容直接获得或者概括得出的技术方案，以及权利要求的范围是否超出说明书记载的内容。判断权利要求1是否得到说明书的支持，关键要看上有关技术特征是否能够从说明书中公开的内容直接获得或者概括得出。最高法院认为，有关技术特征或者在说明书中有直接描述，是所属技术领域的技术人员能够从说明书中公开的内容直接获得的，或者是根据说明书中公开的内容，所属技术领域的技术人员是能够从中概括得出的，有关技术特征集合在一起，恰好公开了权利要求1所要求保护的技术方案，并且没有超出说明书记载的内容。因此，权利要求1得到了说明书的支持。至此，最高法院认为专利复审委员会的决定书“证据不足，适用法律、法规错误，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目规定的情形”，并判决撤销北京市高级人民法院（2000）高知终字第72号行政判决以及撤销国家知识产权局专利复审委员会第1372号无效宣告请求审查决定18。
最高法院对专利行政诉讼的过问，正在逐步协调和统一专利有效性行政审查和司法审查方面的重大争议事由，值得人们积极关注。
作者：中国专利代理（香港）有限公司律师、专利代理人
1 见最高法院[2002]117号《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》。
2 见京高法发[2002]195 号《北京市高级人民法院关于执行<最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复>及国际贸易行政案件分工的意见（试行）》。
3 即最高法院2005年9月29日发布（2005）民三提字第2号行政判决书，就专利复审委员会对一项专利作出的无效宣告决定提出最高司法审查意见，以及2007年9月6 日分别开庭审理的两件有关专利性争议的专利行政诉讼案件。
4 见北京第一中级法院（2006）一中行初字第125号行政判决书。
5 见北京第一中级法院（2001）一中行初字第30号行政判决书。
6 见北京第一中级法院（2007）一中行初字第524号行政裁定书。
7 见北京高级法院（2006）高行终字第183号行政判决书。
8 见北京市第一中级法院（2001）一中知初字第195号行政判决书。
9 见北京市高级法院（2002）高民终字第33号行政判决书。
10 见北京市高级法院（2006）高民终字第522号行政判决书。
11 可参见北京第一中级法院（2005）一中行初字第660号行政判决书。
12 见北京第一中级法院（2005）一中行初字第358号行政判决书。
13 见北京高级法院（2005）高行终字第392号行政判决书。
14 见北京第一中级法院（2004）一中行初字第884号行政判决书。
15 见北京第一中级法院（2003）一中行初字第522号行政判决书。
16 见北京高级法院（2004）高行终字第95号行政判决书。
17 见北京高级法院（2000）高知终字第72号行政判决书。
18 见最高法院（2005）民三提字第2号行政判决书。
