专利间接侵权判定
吴玉和、曹雯
专利间接侵权行为相对于专利直接侵权行为而言。专利间接侵权概念的形成，在很大程度上是出于保护专利权的实际需要。在实践中，有时行为人为了逃避专利侵权责任，并不完全实现权利要求中所限定的每一项技术特征，而只实现权利要求中的一部分技术特征，或者由多个行为人共同实现权利要求中的全部技术特征。根据专利侵权判断的全面覆盖原则，如果被控侵权物没有覆盖专利权利要求的全部技术特征或等同特征，例如，缺少其中一项必要技术特征或等同特征，则不构成专利侵权。由于如此判决可能削弱专利权的保护效力，使专利权无法得到全面有效的保护，为了防止这种情况的发生，便产生了间接侵权之说。
本文力图对我国专利间接侵权判定的理论和实践作全面的疏理和总结。
专利间接侵权行为在我国的法律依据
1． 专利法的规定
我国现行《专利法》对专利间接侵权行为的构成以及责任追究没有明文规定。
2．《民法通则》和最高院司法解释
但是，《中华人民共和国民法通则》（1987）第130条规定了共同侵权及其责任承担方式，而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年）第148条则进一步规定了共同侵权的具体情形。根据《中华人民共和国民法通则》（1987）第130条，二人以上共同造成他人损害的，应当承担连带责任；根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年）第148条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。
按照上述《民法通则》的规定和最高院司法解释，二人以上共同侵害他人专利的，应当承担连带责任；教唆、帮助他人实施专利侵权行为的人，为共同侵权人，也应当承担民事责任。
3． 蓝皮书第7号
国家科委《中国知识产权制度》蓝皮书第7号（1992年）认为这种专利间接侵权行为主要可分为以下5种[4]：
(1) 故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件；
(2) 未经专利权人授权或委托，擅自许可他人实施专利技术；
(3) 专利许可合同的被许可方，违反合同中关于“不得转让”的约定，擅自许可第三人实施专利技术；
(4) 专利权共有人未经其他共有人的同意，而许可第三人实施专利技术；
(5) 技术服务合同的受托方，在为委托方解决特定的技术问题时，未经专利权人的许可，而利用了其专利技术。
从上述规定可知，蓝皮书第7号所称的专利间接侵权行为具有其广义的含义，包括了某些外国实践中的专利间接侵权和专利共同侵权。换言之，虽然在某些国外专利间接侵权与专利共同侵权具有不同的含义，但我国蓝皮书第7号并未将专利间接侵权与专利共同侵权相区别。
鉴于现行《专利法》（2000年）赋予了专利权人的许诺销售权，并考虑到专利方法被间接侵害的特殊性，本文认为蓝皮书第7号所讲的专利间接侵权行为现时可解读为包括：
(1) 制造、销售、许诺销售或进口专门用于专利产品的关键部件、或专门用于专利产品的模具、或专门用于实施专利方法的机器设备或中间体原料；
(2) 未经专利权人同意或未经其它专利权人同意，擅自许可或委托他人实施专利的行为；
(3) 其他包括教唆或帮助他人实施专利侵权行为的共同侵权行为。
其中第3项包括技术服务合同的受托方在未经专利权人同意的情况下，擅自利用其专利技术为委托方解决特定技术问题的行为。
4． 北京高院的指导意见
为了统一其辖区内有关专利间接侵权的判定标准，北京高级人民法院在其《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（2001）对于间接侵权规定了如下指导意见。
73．间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。
74．间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。
75．对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。
76．间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意。
77．行为人明知别人准备实施侵犯专利权的行为，仍为其提供侵权条件的，构成间接侵权。
78．间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。
79．发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：
（1）该行为属于《专利法》第63条所述的不视为侵犯专利权的行为；
（2）该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。
80．依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。
从《专利侵权判定若干问题的意见》第73条关于间接侵权的定义来看，北京高院对于专利间接侵权的规定依据的是《中华人民共和国民法通则》（1987）第130条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年）第148条关于共同侵权的规定。可以说，中国法院也无意将专利间接侵权和专利共同侵权进行区分，而是将两者统称为专利间接侵权，这从下文对先前案例的介绍中亦能反映出法院的这种观点。
上述《意见》中例举的间接侵权的具体情形对于下级法院判定专利间接侵权固然有指导意义，但教唆和帮助他人实施专利侵权行为的情形显然是不能穷举的，在专利侵权认定的司法实践中会出现各种各样的教唆和帮助他人实施专利侵权的行为。因此，在判断某一实施行为是否为专利间接侵害行为时，还应根据更上位的法律以及最高人民法院有关司法解释的规定，并以此为法律依据。
间接侵权行为与直接侵权行为之因果关系分析
大多数国家的法律规定，专利间接侵权行为的成立必须以专利直接侵权为前提，例如德国。美国专利法一般要求专利间接侵权行为须以专利直接侵权行为的实质上存在为前提，但又规定了一种例外，即美国专利法第271条（f）(1)规定的，如果有人从美国国内提供实施美国专利所需的全部或部分部件，在美国境外将它们组装起来，形成专利产品或实施了专利方法，假如上述在境外进行的行为发生在美国境内就会构成直接侵权行为的话，那么提供所述部件的行为就构成了专利间接侵权行为。
按照我国的相关法律规定，我国间接侵权人在性质上是共同侵权人，因此，间接侵权行为成立的前提应是被教唆或帮助的人实施了直接侵权行为。专利间接侵权行为的构成要件之一应当是有直接侵权行为的发生，且间接侵害行为与直接侵权行为之间有因果关系，因为有直接侵权行为的存在，才可能有“共同侵权”；没有直接侵权行为的存在，就不可能有作为构成“共同侵权”的间接侵权。
在间接侵害行为是实施专利产品的关键部件的情况下，行为人只实施了专利的部分必要技术特征，而没有实施作为整体的独立权利要求的全部必要技术特征，根据专利（直接）侵权判断的一般原则即全面覆盖原则，这种行为不构成专利侵权。但是，由于该关键部件是专门用于专利产品的，行为人生产这些关键部件的目的是专门用于提供给他人实施专利，因此，行为人是在帮助他人实施专利侵权行为，在专利直接侵权行为实际发生时，其行为构成间接侵权。但是，如果直接侵权行为实际并未发生，则不应判定间接侵权成立。
在行为人制造、销售、许诺销售或进口专门用于专利产品的模具或只能用于实施专利方法的机器设备或中间体原料的情况下，由于模具或机器设备或中间体原料本身并非专利产品，专利权人对模具或机器设备或中间体原料本身不拥有专利权，因此，这种行为本身不构成侵犯专利权。但是，由于行为人提供模具或机器设备或中间体原料是在帮助（如果不是教唆）他人实施专利侵权行为，专利直接侵权行为一旦实际发生，该行为即构成专利间接侵权，行为人是专利侵权的共同侵权人。
由于擅自许可他人实施专利的行为本身已经直接侵犯了专利权人对其专利的民法意义上的处分权，因而亦可以从侵犯其这种处分权的角度直接追究行为人的相应责任。然而，根据最高人民法院《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》（1987年）规定的精神，上述行为是被当作专利间接侵权对待的。也就是说，严格按照专利直接侵权的定义，行为人进行无权许可并不构成专利直接侵权。只有当被许可人实际实施了专利技术时，即，只有当直接侵权成立时，才存在无权许可人对被许可人的帮助、教唆行为，才会构成专利间接侵权。
在直接侵权行为不成立时，专利间接侵害行为不能构成专利间接侵权行为。因此，在直接行为人有合法的实施权的情况下，如果间接行为人向直接行为人提供了专用于实施专利的零部件、进行了技术转让（许可）等等，间接行为人的行为不构成间接侵权行为，行为人不必承担侵权责任。类似地，在直接行为人的实施行为发生在我国专利法效力以外的地域的情况下，由于没有直接侵权行为，就不可能有作为“共同侵权”的间接侵权，间接行为人不应承担侵权责任。这一点应从根本上有别于在立法上有特定例外规定的某些外国的做法。无例外规定，则专利权人行使这种例外权利将缺乏法律依据。
当然，出于对专利权人更多保护的考虑，在制定有关法律时可以制定相关例外规定。基于这种例外的法律规定，专利权人在法律上将享有例外的权利。在这种例外的情形中，专利直接侵权行为的发生可以不是专利间接侵权行为成立的一项构成要件。
间接行为人主观故意的心理状态分析
一旦专利间接侵权行为被认为是一种包括教唆、帮助他人实施专利侵权行为的共同侵权行为，则专利间接侵权行为人在心理上应有主观故意，例如，共同加害人在主观上应有共同侵害的“共谋”。一般来讲，教唆、帮助人的主观心理状态是故意，过失行为不能认定为教唆、帮助活动。即使是在专利直接侵权行为适用严格责任原则的美国，其专利间接侵权行为人也往往是在“明知”的情况下才承担相应责任，而与我国专利法有一定渊源关系的德国专利法也规定，只有行为人在“知道或显然知道”的情况下才承担侵权责任。因此，国家科委《中国知识产权制度》蓝皮书（1992）在列举间接侵权行为时，明文规定了“制造、销售和进口专用于专利产品的关键部件”的间接行为人构成间接侵权的前提必须是基于“故意”。
在擅自许可他人专利的情况下，虽然在上文所述的蓝皮书中并未明文规定行为人是否有主观故意心理，但许可人作为技术供方，在开发技术时往往需要查阅大量文献，许可人往往明知专利的存在，因此，这种擅自许可行为实际往往是在明知的情况下故意实施的。在个别情况下，在许可人不知道专利存在或者误认为其技术与专利无关的情况下，许可方在许可其自身的专利或非专利技术而因过失或无过错地引起侵害他人合法权益的，即使导致了直接侵权行为的发生，但如果许可人主观上并非在教唆、帮助他人实施专利侵权行为，就不应以专利间接侵权论处。严格地讲，因过失或无过错地许可了他人专利或委托第三人实施了他人的专利时，许可人主观上并非在教唆、帮助他人实施专利侵权行为，因而许可人不应作为共同侵权人而承担专利间接侵权责任。但值得注意的是，我国原技术合同法第42条规定，受让方按照合同约定实施专利、使用非专利技术引起侵害他人合法权益的，由转让方承担责任。现行合同法也规定，在没有对可能的专利侵权责任的承担作出合同约定的情况下，受让方按照合同约定实施专利技术引起侵害他人合法权益的，由转让方承担责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年）第89条也规定了共有财产为第三人善意、有偿取得的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产人赔偿。我国法律作此规定是为了维护技术交易的安全和稳定社会经济秩序，维护技术交易中善意有偿取得财产的人的合法权益。因此，第三人善意取得专利技术的情况下，可以裁决由非法许可人承担责任。
但需注意的是，许可方无教唆、帮助他人实施专利的故意心理的，其责任不应是专利间接侵权责任，而是违约责任，即不属于侵权之债，而是合同之债；许可方教唆、帮助他人实施专利并因此有主观故意心理的，可责令许可方承担间接侵权责任，这时存在侵权责任和违约责任竞合的问题。
司法实践中对专利间接侵权责任的追究
虽然我国现行《专利法》对专利间接侵权行为的构成以及责任追究没有明文规定，但各地方法院在司法实践中一直按照《民法通则》及有关法律规定，追究专利间接侵权行为人的民事责任。
在司法实践中被法院认定为构成专利间接侵权/共同侵权行为有：生产或销售专门用于专利产品的关键部件或模具，生产或销售专门用于实施专利方法的机器设备或中间体原料，共同实施专利方法的各个步骤，擅自许可他人实施专利。
1．吕学忠等诉航空所等专利侵权案 － 擅自制造销售专利产品关键部件构成专利间接侵权
该案的审理法院上海市第一中级法院认定被控产品同步牵引机不具备系争专利独立权利要求缝纫机的全部技术特征，故被告不构成直接侵权。然而，被控同步牵引机一旦和缝纫机组合，其技术特征就全面覆盖了专利技术特征。被告未能举证证明被控同步牵引机脱离缝纫机后仍具有独立使用价值，或者仍能用作其他用途。而且被告还在产品说明书中明确告知客户，该产品专用于同各种类型缝纫机的配合使用，并以图文结合的方式详细说明同步牵引机与缝纫机组合的方法，被告在主观上完全具备促成直接侵权的意图。被告方生产、销售同步牵引机的行为导致侵权结果的发生，其间接侵权的责任不能免除。
本案原告吕学忠、萧朝兴均为台湾省人，依法享有专利号为 ZL95200055.5.的实用新型专利。该专利公开了一种缝纫机用拉布装置的安装装置，包含缝纫机、拉布装置及一安装构造。该专利说明书中对该安装装置的设计如何与各种缝纫机固有的构造相配合作了多处描述，并配有附图。
被告上海航空测控技术研究所（“航空所”）和上海长江服装机械厂（"长江厂”）均为法人。2003年7月23日，被告航空所销售了1台TBJ－2型同步牵引机，该产品包装盒上有被告长江厂的名称、地址。《同步牵引机使用说明书》封面印有缝纫机、拉布装置和安装装置组合形态的实物照片和“PACIFIC"商标。该说明书对如何组装安装装置以及如何将安装装置与缝纫机、拉布装置进行组合作了清晰的图文说明。法院查明，被告产品实物与说明书中表述的产品结构吻合，将其特征与系争专利的技术特征相比较，产品不具备权利要求1前序部分缝纫机的技术特征，具备权利要求1前序部分其余技术特征和特征部分的所有技术特征，并具备权利要求2的所有附件技术特征。
上海市第一中级法院经审理认为：系争专利权利要求1前序部分有关缝纫机的特征应当和其余特征一起共同构成系争专利的必要技术特征。现通过比对，可以清晰地看到两被告生产、销售的TBJ－2同步牵引机不具备系争专利所要求的缝纫机的特征，故两被告产品的技术特征并没有全面覆盖专利的全部技术特征，两被告不构成直接侵权。然而，TBJ－2同步牵引机一旦和缝纫机组合，其技术特征就全面覆盖了专利技术特征。系争专利文件清楚地表明，本实用新型的目的就是克服原有不足，设计出更加适合各种品牌缝纫机的缝纫机用拉布装置的安装装置。现两被告生产、销售了同步牵引机和缝纫机产品，而包括拉布装置、安装装置的同步牵引机就是与缝纫机配合起来实现功能和效果的，而两被告也未举证证明同步牵引机脱离缝纫机后仍具有独立使用价值，或者仍能用作其他用途。不仅如此，两被告还在产品说明书中明确告知客户，该产品专用于同各种类型缝纫机的配合使用，并以图文结合的方式详细说明同步牵引机与缝纫机组合的方法，故其在主观上完全具备促成直接侵权的意图。其客户购买同步牵引机用于同缝纫机的组合使用或者销售等结果也是显而易见的。因此，被告方生产、销售同步牵引机的行为自然导致侵权结果的发生，其间接侵权的责任不能免除。两被告系法人和分支机构的关系，并且实施了生产、销售行为，理应承担共同侵权责任。1
2． 太原重型机器厂诉太原电子系统工程公司等专利侵权案 － 无直接侵权行为但擅自制造销售了专利产品关键部件是否构成专利间接侵权的思考
本案一审法院太原中级法院认定被控侵权产品的技术特征没有完全覆盖原告专利的权利要求的全部技术特征，被告不构成侵权；二审法院山西高级法院则认定被控产品是专门用于加工涉案专利产品，被告构成间接侵权；二审判决生效后，原二审法院认为判决有错误；经过再审，以双方当事人各自放弃其主张而调解结案，但实际上否定了间接侵权的上诉审结果。
原告太原重型机器厂（“重型机器厂”）享有“磁镜式直流电弧炉”的实用新型专利ZL85203717，该专利权利要求书的内容为：用于冶炼金属、电石、硅化合物、黄磷、特别是用于炼钢的磁镜式直流电弧炉，其电气部分包括断路器、电抗器、变压器、硅二极管整流器，机械部分包括炉盖和炉体，其特征在于所述的磁镜式直流电弧炉是在普通的电弧炉炉体的上部，垂直于炉体中心线增设一个环绕炉体的磁镜线圈，并和磁镜电源相接，电抗器是串接在断路器和变压器之间，经硅二极管整流器整流后的直流电源的负极和两侧石墨电极相接，正极和中间石墨电极连接。该权利要求的磁镜式直流电弧炉的主要技术特征，是在普通的电弧炉炉体的上部，垂直于炉体中心线增设一个环绕炉体的磁镜线圈，其作用在于使炉体内部形成一个上强下弱的磁场。
台湾锦贸兴业股份有限公司（“锦贸公司"）得知此项实用新型专利后，从1990年5月至1992年1月期间，曾多次向太原重型机器厂表示，愿以30万美元的价格购买该项专利。1992年2月，该项专利的第一发明人从重型机器厂离休，到被告太原电子系统工程公司(“电子公司”)担任顾问，锦贸公司即终止了与重型机器厂的谈判。1992年5月，被告电子公司接受锦贸公司在香港的代理商的委托，按锦贸公司提出的“磁会切电弧炉”技术方案的要求，为该公司加工4只激磁线圈。电子公司接受委托后，于同年6月又委托被告阳泉电子设备二厂("电子设备厂")加工该4只激磁线圈。
原告重型机器厂获悉此事后，认为两被告接受委托加工的激磁线圈是用于直流电弧炉的，侵犯了其“磁镜式直流电弧炉”实用新型专利，遂于1993年3月向太原市中级人民法院提起诉讼，指控两被告未经许可，以生产经营为目的，制造、销售其专利产品，构成了共同侵权。
太原市中级人民法院经审理认为：原告的实用新型专利，其法律保护范围系专利权利要求书中记载的“磁镜式直流电弧炉”的全部的必要的技术特征，只有全部覆盖了这些技术特征，才构成对原告专利权的侵害。两被告生产的激磁线圈的技术特征并未覆盖原告的专利权保护范围，故不构成对原告专利权的侵权，于1993年11月判决驳回原告太原重型机器厂的诉讼请求。
重型机器厂不服此判决，向山西省高级人民法院提起上诉，认为电子公司和电子设备厂的行为已对其专利构成了间接侵权。
山西省高级人民法院认为：上诉人发明的磁镜式直流电弧炉是经国家专利局授权的有效专利。在该专利的有效期限内，被上诉人太原电子系统工程公司未经专利权人许可，客观上实施了为直接侵权人加工该专利产品核心内容的专用部件激磁线圈的行为，主观上具有诱导他人直接侵权的故意，该行为与直接侵权有明显的因果关系，故已构成对上诉人专利的间接侵权。被上诉人电子设备厂受太原电子系统工程公司的委托，加工生产了该专利产品的专用部件激磁线圈，客观上也构成了对上诉人专利的共同间接侵权。二被上诉人应共同承担侵权的赔偿责任。
但值得注意的是，被告所实施的部件激磁线圈中国大陆并未被组装成专利产品，因此在中国大陆并未发生专利直接侵权行为。终审判决后，电子公司仍持异议，自行请中科院化工冶金研究所对“磁镜式直流电弧炉”和“磁会切电弧炉”两种技术方案进行了鉴定。鉴定认为：两者的设计方案、作用机制基本相同，但后者比前者要先进；两者都是对电弧炉的改造，类似改造以前也有过。据此，电子公司以终审判决认定其加工行为构成对重型机器厂实用新型专利间接侵权缺乏事实和法律依据，以及该公司已向国家专利局复审委员会提出了宣告重型机器厂“磁镜式直流电弧炉”实用新型专利权无效的请求，国家专利局复审委员会已立案受理为理由，向山西省高级人民法院申请再审。该院在立案审查期间，又委托国家专利局复审委员会对争议的两种技术方案进行了技术判定，结论是：“磁镜式直流电弧炉”技术更接近以前有过的技术。据此，山西省高级人民法院认为，本院原审有错误，太原电子系统工程公司的再审申请符合再审条件，于1995年5月决定对本案予以再审。
再审过程中，当事人对专利有效性及被控的激磁线圈是否导致了直接了直接侵权行为的发生存有疑问。经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，有关重型机器厂诉两被告人“磁镜式直流电弧炉”专利侵权，被告之一电子公司申请对该实用新型专利权无效之请求，双方协商同意和解，不再互相追究责任。这样，双方当事人各自放弃其主张而调解结案，相应地否定了原二审法院间接侵权的上诉审结论。2
3．组合会社等诉激素公司等专利侵权案 － 生产专门用于制备组合物专利产品的关键成份构成专利间接侵权
在本案中，对于生产专门用于制备组合物专利产品的关键成份是否构成专利间接侵权，一审法院南京中级法院要求原告提供证据证明被控双草醚原药的唯一用途就是用来制备专利所保护的除草组合物，原告未能举证进而原告关于被告生产双草醚原药的行为构成对专利间接侵权的主张不被采纳。二审法院江苏省高级法院认为：是否有其他商业用途系一消极事实，难以举证证明；举证责任相应地转移给被告，由被告证明双草醚原药有任何一种其他用途，来否定原告关于双草醚原药的唯一商业用途就是用来制备专利所保护的除草组合物的主张；被告在规定的举证期限内未提供相关证据，法院认定双草醚原药是专门用于制备专利产品的关键成份进而被告生产双草醚原药的行为构成对专利的间接侵权。
原告组合化学工业株式会社（“组合会社”）和庵原化学工业株式会社（“庵原会社”）均为日本法人，依法享有名称为“一种新颖的除草组合物”ZL92112424.4号发明专利（“92专利"）。该专利的独立权利要求为：一种除草组合物，其特征在于它含有0.5-95％（wt）的分子式(I)之嘧啶衍生物或其盐，并含有可任选的载体、表面活性剂、分散剂和／或农用的辅助剂。分子式(I)之嘧啶衍生物包括双草醚，双草醚是2,6-双[（4,6-二甲氧基嘧啶-2-基）氧]苯甲酸钠的通用名称，亦被称为水杨酸双嘧啶，其国际通用名称为bispyribac-sodium，商品名为一奇。
法院查明，江苏省激素研究所有限公司（“激素公司”）于2001年至2002年间在广告中宣传该公司生产的农药中包括双草醚（一奇）。
2001年和2002年，江苏省激素研究所实验四厂先后四次向巴拿马出口销售由江苏省激素研究所配制的bispyribac-sodium 20%wp产品。2002年11月，在E1 Rodeo农牧产品商场能买到PANAME产品，该产品包装袋上有“PANAME 20WP除草剂-双草醚的化学成份是2.6-双（4,6-二甲氧基嘧啶-2-基氧）苯甲酸钠…20.0％-惰性添加剂…80.0%-合计…100.0%，中国江苏省激素研究所制造和配制”等字样。
2003年12月，激素公司对公众销售20%双草醚可湿性粉剂。
南京市中级法院经审理认为：被告生产、销售的20%双草醚可湿性粉剂的技术特征落入了92专利保护范围，构成侵权，应当承担相应的法律责任。但是，两原告未提供证据证明双草醚原药的唯一用途就是用来制备92专利所保护的除草组合物，因此其认为双草醚原药的唯一商业用途就是用来制备92专利所保护的除草组合物，二被告生产原药的目的也是用来制备92专利所保护的除草组合物，故二被告生产双草醚原药的行为构成对92专利间接侵权的主张不应采纳。
二审中江苏省高级法院认为：认定生产双草醚原药构成对92专利的间接侵权，必须首先确认双草醚原药是专门用于制备92专利产品的关键成份，也即生产92专利产品是双草醚原药的唯一商业用途。组合会社、庵原会社认为双草醚原药的唯一商业用途就是用来制备92专利所保护的产品，没有其他商业用途；激素公司则认为有其他商业用途。由于双草醚原药没有其他商业用途系一消极事实，难以举证证明；而激素公司只需证明双草醚原药有任何一种其他用途，即完成举证责任。根据公平原则并结合当事人的举证能力，对此待证事实的举证责任，应由激素公司承担。原判对该举证责任的分配不当，应予纠正。在本院重新分配举证责任后，激素公司在规定的举证期限内未提供相关证据，应承担不利的法律后果。因此，本院认定双草醚原药是专门用于制备92专利产品的关键成份。本案中，激素公司、实验四厂生产了侵犯92专利的产品，而双方当事人对双草醚原药是制备92专利产品的必要活性成份(即关键原料)并无异议，且激素公司、实验四厂均未提供证据证明生产该侵权产品所使用的双草醚原药来源于他处，故应当认定激素公司、实验四厂生产了双草醚原药。综上，激素公司、实验四厂生产双草醚原药的行为构成对92专利的间接侵权，组合会社、庵原会社要求其停止生产双草醚原药的上诉理由成立，应予支持。3
4． 李成祥诉丰达厂等专利侵权案 － 共同分别实施专利方法的各个步骤构成专利间接侵权
在该案中，法院认定被告之一耀华公司虽然只是实施了原告涉案专利方法中的一部分，但其所实施的步骤是原告涉案专利方法的关键步骤，其在主观上具有放任另一被告丰达厂直接实施侵犯原告的涉案专利权的故意，并且为该厂实施侵权行为提供了便利条件，客观上损害了原告的合法利益，因此，其行为间接侵犯了原告涉案专利权，应与直接侵犯原告专利权的被告丰达电器厂一起承担共同侵权责任。原告涉案专利方法中的每一步骤都是原告涉案方法专利整体技术方案中的一个必要步骤，缺一不可，两被告分别实施原告涉案专利方法的行为，其共同目的是为了故意规避法律，从整体实施原告涉案专利的技术方案。方法专利保护就是为了防止未经权利人许可使用专利方法，如果两被告的侵权行为得不到有效制止，将会削弱专利权的保护效力，使方法专利权无法得到全面有效的保护。
原告李成祥享有名称为“高压电器用无碱无蜡玻璃纤维绝缘带的制作方法”的发明专利ZL98110582.3。该专利权利要求书的内容是：高压电器用无碱无蜡玻璃纤维纱绝缘带的制作方法，其特征在于将无碱玻璃纤维纱直接通过硅烷浸润剂处理，经浸润处理后的纱再经编织机编织为带。
原告李成祥系山东呈祥公司的法定代表人。被告上海市耀华无碱纤维有限公司（“耀华公司”）曾与山东呈祥公司签订了一份《供货协议》，约定：耀华公司每月供货给呈祥公司160支硅油纱、40支硅油纱、60支硅油纱；呈祥公司对于耀华公司提供的纱的配方持有专用权，耀华公司不得泄露呈祥公司的技术机密。
在耀华公司与山东呈祥公司的合同终止后，被告耀华公司直接通过硅烷浸润剂处理而生产“无碱玻璃纤维纱”，并销售给被告溧阳丰达电器厂（“丰达厂”）。被告丰达厂购得此纱后，通过编织机将此纱编织为带向外销售。
南京中级法院经审理认为：被告丰达厂、耀华公司的行为构成共同侵犯原告涉案专利的专利权。原告的涉案专利属发明专利中的方法专利，该方法专利所要求保护的方法分为两个步骤，第一步是将无碱玻璃纤维纱直接通过硅烷浸润剂处理，第二步是将经浸润处理后的纱再经编织机编织为带。根据本案认定的事实，上述专利方法分别由被告耀华公司和被告丰达厂分别实施。被告耀华公司生产并出售给被告丰达厂的“无碱玻璃纤维纱”，实施了原告涉案专利方法的第一步，即将无碱玻璃纤维纱直接通过硅烷浸润剂处理。被告丰达厂实施了原告涉案专利方法的第二步，即将从被告上海耀华公司处购得的“无碱玻璃纤维纱”再经编织机编织成带对外销售。
法院首先认定了被告丰达厂的行为直接侵犯了原告的专利权。依《专利法》第十一条第一款的规定，未经专利权人许可，不得为生产经营目的使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。可见，专利方法不仅保护方法本身，而且延及保护依专利方法直接获得的产品。被告丰达厂未经原告许可，从耀华公司购得经硅烷浸润剂处理的“无碱玻璃纤维纱”，再经编织机编织成带后加以销售，不仅实施了原告的专利方法，而且销售了由该方法直接获得的产品，其行为符合方法专利权的侵权构成要件，应当认定专利侵权成立。
法院进一步认定被告耀华公司的行为构成专利间接侵权。法院认为，被告丰达厂、耀华公司的行为在主观上具有共同侵犯原告涉案专利权的故意。对丰达厂而言，原告的涉案方法专利经授权和公告后，该专利所保护的技术方案就是公知的，其作为生产高压电器绝缘产品的相关企业，应当知晓专利保护的相关技术，并有义务在生产和经营活动中避免非法使用原告的专利技术。根据涉案专利说明书记载，将无碱玻璃纤维纱直接经硅烷浸润，目的就是将石蜡浸润处理工序改为硅烷浸润工序，然后再进行编织成带，由此取代了现有的玻璃纤维带高压脱蜡工序。被告耀华公司出售的“无碱玻璃纤维纱”的包装箱上明确标明了该“纱”的硅油含量，并且被告耀华公司的代理人在本案庭审时亦说明“硅油”是“硅烷”的俗称。结合其在销售高压电器用玻璃纤维带时特别注明是“无碱无蜡玻璃纤维带”这一事实，其在向被告耀华公司购买“无碱玻璃纤维纱”时就应知道此“纱”是依原告的涉案专利方法所生产，并明确知晓将此“纱”编织成带后的实际用途。对被告耀华公司而言，根据其与原告担任法定代表人的山东呈祥公司所订立的《供货协议》约定，呈祥公司持有无碱无蜡玻璃纤维纱配方的专用权，耀华公司不得泄露呈祥公司的技术机密。上述协议签订的时间是在原告涉案专利被公开以后，考虑到其与山东呈祥公司签订的《供货协议》中的约定，耀华公司应是明知其所生产的“无碱玻璃纤维纱”是依原告的涉案专利方法所生产的，加之其也未向本院举证其生产的“纱”是通用产品，耀华公司应该明知此“纱”的用途只能用于编织高压电器绝缘带。另外，《供货协议》的此项约定还隐含有耀华公司不得将经原告涉案专利方法处理后的“纱”再卖给其他人的意思。因为此时原告的涉案专利已经公开，依法受到临时保护，耀华公司在签订协议后，有义务不得将依原告涉案专利方法所生产的“纱”销售给原告以外的任何人。但其为了经济利益，在未得到原告许可的情况下，将依原告的涉案专利方法直接生产的“纱”销售给被告丰达厂，帮助该厂再依原告涉案专利方法将“纱”编织成带销售。虽然其只是实施了原告涉案专利方法中的一部分，但其所实施的步骤是原告涉案专利方法的关键步骤，其在主观上具有放任被告丰达厂直接实施侵犯原告的涉案专利权的故意，并且为该厂实施侵权行为提供了便利条件，客观上损害了原告的合法利益，因此，其行为间接侵犯了原告涉案专利权，应与直接侵犯原告专利权的被告丰达电器厂承担共同侵权责任。
法院还分析了这种保护的必要性。法院认为，尽管两被告只是分别实施了原告涉案专利方法中的一个步骤，但每一步骤都是原告涉案方法专利整体技术方案中的一个必要步骤，缺一不可，两被告分别实施原告涉案专利方法的行为，其共同目的是为了规避法律，从整体上实施原告涉案专利的技术方案。设置方法专利保护就是为了防止未经权利人许可使用专利方法，如果两被告的侵权行为得不到有效制止，将会削弱专利权的保护效力，使方法专利权无法得到全面有效的保护。4
本案在二审中被告丰达厂、耀华公司向江苏省高级人民法院提交了1974年5月出版的《玻璃纤维的生产应用》，二审法院据此改判，认定被告使用该书披露的公知技术相同的方法生产产品不构成专利侵权，被告的公知技术抗辩成立，不构成对原告专利权的侵犯。但值得注意的是，二审法院并没有否定原一审法院关于间接侵权的认定方法。
5． 阿尔法拉瓦尔诉恒力公司等专利侵权案 － 专用于生产侵犯专利权的产品的模具间接侵害专利权
在该案中，上海第二中级法院在判定被告的产品侵犯原告专利权后，进一步裁定销毁专用于生产侵权产品的模具，虽然该模具本身并未体现该专利权的技术特征，也不是专利权利要求所记载的内容。
原告阿尔法拉瓦尔股份有限公司（“阿尔法拉瓦尔”）享有名称为“板式换热器”的两项发明专利权ZL94192808.X（“94专利”）和ZL96198973.4（“96专利”）。94专利公开了一种板式换热器，其中包括一组换热板，其原理是通过在换热板上压制的控制流速的分配系统，使换热板中第二流道的加热流体对第一流道的待加热流体进行加热，以改善热交换效率。96专利在94专利的基础上增加了第二分配系统，以便进一步改善热交换效率。
被告江阴恒力制冷设备有限公司（“恒力公司”）生产和销售、被告上海行峰冷暖设备有限公司（“行峰公司”）销售由被告恒力公司生产的ZL95A（包括ZL95A－28）和ZL50D（包括ZL50D－30）系列板式换热器。经技术鉴定，得出结论为：1、被控侵权产品型号板式换热器技术特征与94专利的权利要求书记载的必要技术特征一一对应相同，同时增加了两个新的技术特征；2、被控侵权产品ZL95A－28型号板式换热器技术特征与96专利的权利要求书记载的必要技术特征一一对应相同；3、被控侵权产品ZL50D－30型号板式换热器技术特征与94专利的权利要求书记载的必要技术特征一一对应相同。
上海市第二中级法院经审理认为：被告恒力公司生产的ZL95A－28型号板式换热器技术特征覆盖了94专利的权利要求书记载的必要技术特征，并增加了两个技术特征；被告恒力公司生产的ZL50D－30型号板式换热器技术特征与94专利的权利要求书记载的必要技术特征完全相同，故被告恒力公司生产的ZL95A－28、ZL50D－30型号板式换热器的技术特征落入94专利权的保护范围。被告恒力公司生产的ZL95A－28、ZL50D－30型号板式换热器侵犯了原告享有的94专利权，应承担停止侵害，赔偿损失的法律责任。被告恒力公司生产的ZL95A－28型号板式换热器技术特征与96专利的权利要求书记载的必要技术特征完全相同，故被告恒力公司生产的ZL95A－28型号板式换热器的技术特征亦落入原告96专利权的保护范围，被告生产的ZL95A－28板式换热器侵犯了原告享有的96专利权，应承担停止侵害，赔偿损失的法律责任。
上海市第二中级法院在确定被告恒力公司生产的ZL95A和ZL50D系列板式换热器侵犯94专利和96专利后，进一步认为：鉴于原告诉请销毁被告恒力公司生产侵权产品的模具，同时被告恒力公司在原告起诉后仍然继续生产、销售上述侵权产品，因此，为了有效制止恒力公司的侵权行为，决定收缴恒力公司生产ZL95A和ZL50D系列板式换热器的模具。5
6．宋志安诉无锡锅炉厂等专利侵权案 － 技术许可中的专利间接侵权责任
本案中，一审法院南京中级法院认定通用公司与无锡锅炉厂在实施技术转让合同中对造成的专利侵权主观上并无共同故意，不构成共同侵权，故将通用公司改列为本案第三人。二审法院江苏高级法院否认了一审法院的这种变更，认定无锡锅炉厂与通用公司构成共同侵权，通用公司承担连带责任。
原告宋志安１９９３年８月６日申请并随后获得名称为“分层式锅炉给煤装置”实用新型专利ZL93231575.5号专利，该专利独立权利要求为：一种分层式锅炉给煤装置，其特征是：它包括带有进口和出口的外壳，外壳内靠近进口处固定有送煤机构，靠近出口处固定有与水平成一夹角的至少一层筛子。
１９９４年６月１６日，北京通用能源动力公司（"北京通用公司”）申请“正转链条给煤装置”的实用新型专利并获得专利权ＺＬ９４２１４４８４.８。北京通用公司为推广其技术，与被告无锡锅炉一分厂（"无锡锅炉厂"）签订了一份技术转让协议，向该厂转让“正转链条给煤装置”技术，并指定该厂为其在江南的定点生产厂。北京通用公司依约向无锡锅炉厂提供了全套技术图纸。无锡锅炉厂按北京通用公司转让的技术生产的锅炉给煤装置，其技术特征包括一个给煤滚筒，在其下方有倾斜放置的双层梳齿式振动筛，在其上方并列有固定梁形闸板和分段摆动箱形闸板，给煤滚筒的主轴的一端有棘轮，另一端与动力源相联接；双层梳齿式振动筛在棘轮、棘爪和振动臂的带动下绕振动筛转轴间歇振动，分段浮动箱形闸板可以绕轴销上下摆动。该给煤装置中的给煤滚筒与宋志安的专利中所述的送煤机构特征相同，双层梳齿式振动筛则是在宋志安专利中"筛子"的特征上进行的改进，该给煤装置亦具备宋志安专利中的外壳、进口、出口等技术特征。与宋志安专利的不同点在于，该给煤装置增加了棘轮振动、传动装置。
南京市中级人民法院受理案件后，鉴于被告无锡锅炉厂答辩称其使用的专利技术是北京通用公司转让的，即追加北京通用公司作为被告参加本案诉讼，后认为其与无锡锅炉厂在实施技术转让合同中对造成的专利侵权主观上并无共同故意，不构成共同侵权，又裁定北京通用公司作为第三人参加诉讼。
南京市中级人民法院认为：将被告锅炉厂使用的给煤装置的技术特征与原告宋志安专利的独立权利要求进行对比，前者除了添加棘轮振动、传动装置等新的技术特征外，其他组成部分、结构位置等技术特征均与宋志安的专利技术特征相同或者等同，已经完全覆盖了该专利的技术特征，落入其保护范围。尽管宋志安与北京通用公司的两个专利申请都被授予专利权，但是宋志安的专利申请先于北京通用公司的专利申请，前者是基本专利，后者是从属专利，后者的实施必须依赖实施前者的专利技术，从属专利权人实施其专利时，应当得到基本专利权人的许可，否则即构成侵权。北京通用公司的技术完全覆盖了宋志安在先申请的专利权利要求，因此其以自己拥有合法专利权不构成侵权的抗辩理由，亦不能成立。无锡锅炉厂未经宋志安许可生产和销售的给煤装置，已经构成对宋志安专利的侵权。第三人北京通用公司与锅炉厂签订的技术转让协议，因转让的技术中主要部分内容侵犯了他人的合法权益，依照《中华人民共和国技术合同法》第二十一条第一款第（三）项关于侵犯他人合法权益的技术合同无效的规定，该部分内容应当被认定为无效，双方不得再继续履行。锅炉厂虽然没有与北京通用公司共同侵权的故意，但是实施了侵犯宋志安专利权的行为，应当承担部分责任。该厂作为受让方，已经按照协议的
约定为使用此项技术支付了对价，因此本案的其他侵权责任，应当由北京通用公司承担。
江苏省高级人民法院经审理认为：被上诉人锅炉厂生产的锅炉给煤装置，侵犯了被上诉人宋志安的专利权，应当承担停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。锅炉厂是通过与上诉人北京通用公司签订专利转让协议而实施侵权行为的，根据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百四十八条第一款关于"教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任"的规定，北京通用公司应当负连带民事责任。据此，江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定主持调解，三方当事人自愿达成锅炉厂停止侵权、书面向宋志安赔礼道歉和锅炉厂赔偿宋志安经济损失，而北京通用公司承担连带民事责任的调解协议。6
结语
目前中国各地方法院在审理专利间接侵权案件时依照的是《民法通则》及有关法律规定。在实践中，生产销售专门用于专利产品的关键部件、模具以及专门用于实施专利方法的机器设备或中间体原料，共同实施专利方法的各个步骤，擅自许可他人实施专利的行为，都曾被法院认定为专利间接侵权（共同侵权）行为。 由于我国现行《专利法》对专利间接侵权行为的构成以及责任追究没有明文规定，最高法院也没有就专利间接侵权判定这一问题给出具体的指导意见，使得适用成文法的我国各地方法院在依据一般法律规定追究专利间接侵权人的民事责任时判罚的尺度较难掌握。这也许可以解释专利间接侵权案件的审理主要集中在少数几个法院的现象，尽管我国50多个中级法院和30多个高级法院对专利侵权案件均有管辖权。
作者：吴玉和、曹雯，中国专利代理（香港）有限公司律师、专利代理人
1 见上海市第一中级人民法院知识产权判决书（2003）沪一中民五（知）初第字212号。
2 见"关于‘磁镜式直流电弧炉’专利权侵权问题”，中国法律网, http://www.cnfalv.com/a/anli38/9426.html。
3 见江苏省高级人民法院民事判决书（2005）苏民三终字第014号。
4 见南京市中级人民法院（2003）宁民三初字第245号。
5 见上海市第二中级人民法院民事判决书(2005)沪二中民五(知)初字第156号。
6 见《最高人民法院公报》1999年第1期 。
