如何理解许可交易

迟少杰

人们习惯将“许可”（License）视为知识产权法上的概念，但其更多体现合同法中的涵义。有学者将License译为“许可证”，并将Licensing称为“许可证贸易”，即技术贸易的一种方式。从合同法的角度解释，许可是一种以知识产权（如专利、商标、版权、商业秘密等）为主要客体的交易方式；技术贸易，或称技术转让（Technology Transfer）虽多以许可的方式进行，例如专利转让（Patent Assign），但 除许可外，还存在许多其他类型的交易方式，例如技术资料交付、技术培训、技术服务，乃至买卖交易（如成套装置供应及安装、原材料采购等）。在技术转让交易中，专利只涉及交易标的中受专利保护的部分，其外延远小于技术的概念。

在武汉晶源诉富士化水和华阳电业专利侵权案中[1]，判决以华阳电业与富士化水技术转让合同中的技术价值作为专利侵权非法所得，似未分清专利许可与技术转让之间的差异，根源是混淆了专利技术与商业化技术两个概念。武汉晶源据以主张权利的专利技术，是从未转化为工业化技术（更不用说商业化技术）的“纸专利”；而富士化水为华阳电业提供的是成熟的商业化技术。众所周知，欲将专利所描述的技术解决方案，转化为实际运用的工业化技术，乃至可以向他人转让的商业化技术，需要投入巨量资金和科研力量。化工技术更是如此。首先需要将停留在纸面的技术解决方案，在实验室反复进行小试和连续小试；然后建立一定规模的中试厂，进行从实验室技术向工业化技术的过渡；再将其应用于工业化生产。如果向他人转让成套技术，还需要就技术的商业化投入大量人力和物力。而所有这些投入及合理回报，最终都体现于技术转让费中。由于专利许可与技术转让存在如此巨大的差异，该案更适宜适用专利许可费的合理倍数方式。但鉴于武汉晶源在争议中的不当行为，应适当减少许可费数额，且不宜适用合理倍数规定。

教科书介绍许可的付费方式时，必然提到“总付”、“提成”、“预付加提成”等内容。但只有真正理解和确定许可费的法律含义及各种基本考虑因素，才能够避免实践中的不当。“王老吉”商标许可合同争议案的裁决认定补充协议无效的一个重要理由是，当事人约定的许可费不合理，“损害了国家利益”。且不论国有企业利益是否等同国家利益，仅以鸿道2010年的销售额来判定2002或2003年确定的许可费是否合理，已违背了可比性原则。许可费的基本法律涵义是，当事人订立许可合同时，可以根据对未来收益与风险的估计及偏好，选择认为对己有利的方式。广药与鸿道订立许可合同时，完全可以估计到后者未来销售产品的两种可能性，即卖得好与卖得不好。而与这两种可能性对应的，至少有提成与总付（固定）两种方式。如果广药相信鸿道有能力开拓市场，则可选择提成（或预付加提成）方式；若未来产品市场不好，他也必须为此承担预计错误的风险。反之，如偏好“落袋为安”，可选择固定费用方式；但若未来产品市场扩张，他也不能分享由此产生的利益。就是说，当事人订立许可合同时，选择的机会是均等的，完全由当事人进行取舍，不存在“一方损害另一方利益”的问题。

“王老吉”一案认定为“损害利益”，还忽视了商标许可范围这个重要因素。“王老吉”商标覆盖若干商品，而鸿道只能将其用于红罐和红瓶凉茶。无论涉案合同是否使用独占许可概念，这实为非独占许可。而非独占许可费与独占许可费有很大差距。理论上，非独占许可的许可方可以无限制地许可若干被许可方，各被许可方都将面临剧烈的市场竞争。据说广药提交证据证明，其与案外公司订立的“王老吉”商标许可费，每年高达上亿元。且不论该证据采信中的必要考虑因素（是否为关联交易；是否实际支付而不涉及财务转移；案外合同订立时间等等），该证据至少从另一方面表明，广药除授予鸿道非独占许可外，还许可他人使用“王老吉”商标并因此获取巨大利益。而这是考虑“损害利益”问题时不能忽视的因素。

另一个应考虑的因素是，每年为“王老吉”商标支付上亿元许可费的公司，每年投入多少广告费才能使其年销售额达到足以支付如此巨额许可费？鸿道为宣传“王老吉”凉茶投入大量广告费，加之公益活动支出，才使“王老吉”商标在2010年时被评估为价值1080亿元。而鸿道投入的巨额广告费，不仅使红罐凉茶市场大大扩张，而且使包括广药（绿盒凉茶）在内的其他非独占商标被许可方也大大受益。从商战角度看，如广药能充分利用鸿道强大的广告攻势，积极拓展“王老吉”绿盒凉茶市场（如还可生产绿罐、绿瓶或其他颜色包装的凉茶），同时充分开拓使用“王老吉”商标的其他商品（如龟龄膏、固元膏等）市场，或许不会陷入今日之窘境。

说到许可，人们似乎对独占许可、独家（或排他）许可和非独占许可并不陌生，但实践中未必能正确运用这些基本概念。在一起技术转让案例中，许可方授予被许可方专利技术和专有技术的非独占许可，但在合同实施9年后，又将其中的一项专利技术授予案外人独占许可。被许可方告许可方违约，并要求后者赔偿损失。审理此案的机构认为，鉴于案外人享有独占许可，有权阻止本案被许可方实施被许可专利，许可方违约并应承担损失赔偿责任。

该认定没有从合同法角度理解“独占许可”与“非独占许可”的概念，是不当的。根据我国《合同法》第107条规定，违约行为的基本表现形式是不履行合同义务或履行合同义务不符合约定。因此，认定违约行为的基本判定标准是合同约定。许可方授予被许可方非独占许可的基本法律涵义是，后者按照约定支付费用后，即享有使用被许可技术的权利（仅此而已）；而前者可以不受限制地许可别人在相同地域内使用相同技术。因此，仅就许可方许可案外人独占许可的行为而言，只要合同没有明确禁止其授予他人独占许可的约定，无论许可方授予他人什么方式的许可，都不构成违约。只有在案外人依据许可方授予的独占许可，要求本案被许可方停止专利技术使用的情况下，许可方才应被认定违约。此时许可方违反的是保证被许可方使用涉案技术的义务。[2]

换一种情形，假定许可方先授予相对方独占许可，而后又授予他人非独占许可，则相对方可有两种选择：其一，要求许可方承担违约责任；其二，起诉在后非独占被许可方侵权。就前者而言，即使在先许可合同未载有许可方不得再授予他人任何许可的约定，许可方也违反了相应法定义务。其法律依据是，最高人民法院司法解释规定，“独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人，让与人依约定不得实施专利。”[3]当然，独占被许可方还可以基于相应司法解释，通过行使诉权获取针对在后非独占被许可方的禁令。

许可概念看似简单，实为一种边缘概念，因此有必要掌握与之相关的各方面知识。

作者：中国国际贸易促进委员会专利商标事务所 原顾问