参加代理人协会2012年高端学术研讨会的感想

王闯 

2012年11月21-22日，由中华全国专利代理人协会主办的2012年专利审查与专利代理高端学术研讨会在北京泰山饭店召开。本次研讨会是中国专利界的一场学术盛会，参会代表多达四百人，其中有国家知识产权局专利局、专利复审委员会、审查协作北京中心、审查协作江苏中心的审查员，北京高院、北京二中院的法官，全国主要专利代理机构的代理人，以及企业的专利工作者，各路高手齐聚一堂，论道专利法第二十六条第四款，宛如武侠小说中的“华山论剑”。

为配合本次研讨会的召开，中华全国专利代理人协会年初发出了主题征文通知，共收到254篇论文，其中186篇来自国家知识产权局，68篇来自专利代理机构，最终由评审委从中评选出29篇优秀论文。本次征文的内容涵盖专利法第二十六条第四款的立法宗旨及与其他法条的联系、专利法第二十六条第四款与国外相关法律法规的比较、功能性限定权利要求的支持问题、对权利要求请求保护范围的理解及其他方面。

本次高端学术研讨会分为主题发言和分组讨论两个部分。在21日下午的主题发言中，审查员、专利代理人中的代表分别就发明所要解决的技术问题、专利法第二十六条第四款的审查与代理、权利要求概括的合理性、说明书支持与修改超范围、功能性限定特征、计算机程序发明专利的撰写和审查等充分发表了意见。在22日上午的分组讨论中，与会代表对专利法第二十六条第四款审查中遇到的热点问题、存在的矛盾进行了直接、深入和热烈的交流和沟通。本次研讨会规模空前，学术气氛较浓厚，但从侧面观察，仍然可以发现不少问题。

第一，不管在征文活动中，还是在主题发言或分组讨论中，参与者基本局限于审查意见通知书的游戏双方---审查员和代理人，即，这样的高端学术研讨会更像是审查员和代理人之间的实务讨论，对法官、律师、专利教学和研究工作者、企业代表的影响力极其有限。因此，“学术”的味道似乎还需要再增强。

第二，审查员队伍和代理人队伍的力量失衡现象在加剧。目前从业内的反映来看，代理人整体的学术水平和技能整体偏低。虽然本次征文数量比去年翻了一番还多，但代理人投稿的比例却有明显下降，一方面的原因可能是广大代理人被繁多的案件所累，没有时间投入学术研究，难以写出有深度、有见解的文章，另一方面也说明，课题研究、评定职称等激励机制使得审查员队伍中形成了较好的学术氛围，理论和实务能力正在继续大踏步前进。审查员和代理人是确保专利制度正常运转的左右车轮，长此以往，这种失衡的进一步加剧必将导致专利制度之车不能顺利前行。

第三，学术水平有待提高，多数论文与“高端”的称谓不相称。虽然本次征文数量创下了历史新高，但其中有真知灼见、能旁征博引、有学术价值和贡献、能引发业界深思的佳作可谓寥寥无几，甚至不少获奖文章都还停留在“引述法律规定、介绍案例、引发思考”的办案心得模式，怎么看都不像学术论文，参考文献限于老三篇（指南、内规、详解），很多文章没有规范的脚注和引证，缺乏深入研究，观点陈旧，说理苍白或缺乏逻辑，甚至还有获奖文章在没有充分检索“现有技术”的基础上，提出与国际通说相违背的观点。

第四，片面主义、字面主义仍大行其道，“结合说明书和附图解释权利要求”的观念依然很淡漠，“涵盖一切”的审查模式无视本领域普通技术人员的认知能力。例如，一位代理人以特征“第一支撑部件由金属制成”为例，审查意见给出反例“液态金属汞不能用作支撑部件”，引来满堂喝彩。但如果静下心来一想，就能看出其中的荒谬之处：这里的特征是“第一支撑部件由金属制成”，而不是仅仅“金属”二字，即使不看说明书，仅从“第一支撑部件由金属制成”也可以凭借常识看出，不是任何一种金属都行，而是只限于有相当硬度、能起支撑作用的金属。侵权者生活在现实世界中，具备本领域普通技术人员的水平，在实施时不会傻乎乎地选择无法实现“支撑”作用的金属汞，也不会选择价格高昂或硬度不够的金属，他会根据发明目的、成本考量、实现难度等做出最符合实际的选择，因此，“涵盖一切”的审查模式如同一种过分追求理想化的射击训练方式，表面上打击一切假想敌，包括现实中根本就不存在的假想敌，实际上却反而不能准确地打击可能出现的“假想敌”，不考虑客观实际，使审查工作沦为一种纯文字游戏。由这个案例也可以看出，权利要求解释过程中盲人摸象、断章取义、任意拆分技术特征（“第一支撑部件由金属制成”属于不可再拆的特征）、忽略整体的片面主义已经达到了何种程度，本领域普通技术人员已经被理想化到了多么不真实的地步。

第五，依法承担举证责任等法律意识和思维还未树立。例如，有一名主题发言者提到一种情形，对于概括是否合理，在专利审查阶段，审查员作出套话式的质疑，代理人作出套话式的争辩；在申请被驳回后的复审阶段，复审委深入分析说明书，把握发明实质，撤销了驳回决定。从表面上看，复审委在这个案件过程中充分展现了“对申请人友好”的姿态，但从举证责任的角度看，实质审查员在驳回时有没有给予合理或者说合格的质疑，恐怕是问题的关键所在。这个案例使得我们必须直面一个问题：审查员在审查法二十六条四款的概括时，到底应实行“有罪推定”还是“无罪推定”？到底是“与申请人为敌”，还是“实事求是平常心”？对于涉及概括问题的驳回，审查员质疑和申请人争辩这两个方面孰轻孰重？

第六，推行以专利三性为主线的审查理念，其长路漫漫。对于概括合理性的判断标准、计算机程序发明的支持和解释、功能性限定的认定和解释等业界人士关切的话题，本次研讨会并未达成共识或得出能引起业界关注的结论；对于权利要求的解释，是否必须以阅读说明书为前提，是否必须以本领域技术人员的能力作为合理性判断依据等大是大非的原则性问题，居然未能进入讨论的视野。因此，可以预见的是，专利法第二十六条四款在今后很长时期的审查中仍将继续扮演高频适用条款的作用，实现以专利三性为主线、把握实质的审查理想，依然任重而道远。