28.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑阻碍申请商标注册的事实发生的新变化

在申请再审人艾德文特软件有限公司（以下简称艾德文特公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标驳回复审行政纠纷案【（2011）行提字第14号】中，最高人民法院认为，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因连续3年停止使用而被撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。

本案的基本案情是：2002年5月21日，案外人佛山市顺德区海得曼电器有限公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“Advent海得曼”（即引证商标），于2004年12月14日被核准注册，核定使用在第9类的计算机、晶片（锗片）等商品上。2005年10月20日，艾德文特公司向商标局申请注册“ADVENT”商标（即申请商标），指定使用在第9类的“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；已录制的计算机程序；与计算机软件一同销售的使用手册（软件）”商品上。2008年5月21日，商标局以申请商标与引证商标构成在相同或类似商品上的近似商标为由，依据商标法第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。艾德文特公司不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会作出第12733号决定，以与商标局相同的理由将申请商标予以驳回。艾德文特公司不服，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院判决维持商标评审委员会的驳回复审决定。艾德文特公司不服，提起上诉。在二审阶段，引证商标因连续3年停止使用被商标局予以撤销。北京市高级人民法院二审认为，商标评审委员会作出复审决定和一审法院作出判决时，引证商标仍为有效，故判决维持商标评审委员会的复审决定和一审判决。艾德文特公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2011年11月24日作出再审判决，撤销商标评审委员会复审决定及原审判决，责令商标评审委员会重新作出复审决定。

最高人民法院再审认为：本案在二审过程中，引证商标因连续3年停止使用而被商标局予以撤销，引证商标已丧失商标专用权。依据商标法第二十八条的规定，引证商标已不构成申请商标注册的在先权利障碍。在商标评审委员会作出第12733号决定的事实依据已经发生了变化的情形下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化了的客观事实，判决维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。商标驳回复审案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因连续3年停止使用而被商标局予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。在艾德文特公司明确主张引证商标权利已经消失、其申请商标应予注册的情况下，二审法院没有考虑相应的事实依据已经发生变化的情形，维持商标评审委员会的第12733号决定以及一审判决显属不当，应予纠正。