2011年中华全国代理人协会优秀论文
关于适用“公知常识”及“有限次试验”评价创造性的思考
中国专利代理（香港）有限公司 毛立群
对于被认为不具备创造性的发明创造，审查员或法官负有列举对比文献或引证公知常识来证明的责任。特别是涉及公知常识时，【审查指南】对举证有相应的规定【1】。但在审查或司法实践中经常会遇到适用“公知常识”或者“有限次试验”、“常规试验”等来否定创造性时说理或证据是否充分引发争议的情况。现行规定中，对“有限次试验”的适用原则、适用条件及举证要求等并没有明确的规定，实务界存在较大争议。本文通过分析评述最高院发回重审的案例，探讨现行以“公知常识”、“有限次试验”评价创造性时的合理性及其适用条件，为我国专利法22条创造性及其具体判断标准的探讨提供参考和借鉴。
三步法的“找出区别技术特征－确定该特征实际所解决的技术问题－寻找区别技术特征应用到现有技术以解决该技术问题的启示”，使得主观性较强的创造性判断标准得以尽可能的客观化、标准化。如果存在本领域中用来解决该技术问题的“公知常识”，则被认为现有技术中存在技术启示。
于是，在授权或无效的审查实践及诉讼实践中，常常有以本领域技术人员结合公知常识、或者通过有限次试验，获得区别技术特征是显而易见的为由，否定创造性的情况。在现有对比文献的基础上，能否结合公知常识或通过有限次试验即可获得本发明，是一个对主观性依赖较强的判断。特别是以“公知常识”或“有限次试验”为由否定创造性时，如果没有举证或充分的说理，则更容易导致当事人难以信服而引发争议。在当前的审查实践中，对“公知常识”的证据认定、以“有限次试验”为由否定创造性时的具体适用标准应当如何掌握，实务界存在不同意见和争论。
“快速活络扳手”无效及行政诉讼案中，对于公知常识证据的认定，以及是否适用“有限次试验”来评价创造性，复审委合议组－北京市一中院及高院－最高检给出了各自不同的判断。
本文通过介绍、分析该案例，探讨当前以“公知常识”及“有限次试验”为由评价创造性时存在的问题，以及其应有的适用原则、适用条件、具体判断标准，希望能够为我国专利法22条创造性及其具体判断标准的探讨提供参考和借鉴。
创造性及其判断标准的相关规定
对于创造性，专利法第22条3款规定，“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”，同时，该条第5款规定“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。其中，对于突出的实质性特点，审查指南第二部分第四章2.2节在给出了定义的同时，亦就如何判断是否显而易见进行了原则性的描述，即 “发明有突出的实质性特点，是指对所属领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。” 【2】
【审查指南】更进一步就如何判断发明或实用新型是否具有创造性，给出了具体的判断方法和示例。审查指南第二部分第四章
确定最接近的现有技术
确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题
判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见
其中，对于关键的第三步（3），则要求确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。【审查指南】更对上述的技术启示列举了三种情况：
所述区别技术特征为公知常识，如解决该技术问题的惯用手段等；
所述区别技术特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，如同一份对比文件所披露的、与区别技术特征所起作用相同的技术手段；
所述区别技术特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，如另一对比文件所披露的、与区别技术特征所起作用相同的技术手段
其中， “在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的”这一部分，规定在【审查指南】第二部分第八章第2节“发明创造性的概念”部分，与规定有具体审查原则和审查基准的【审查指南】第二部分第八章第3节“发明创造性的审查”部分相并列，属于对“创造性”的原则性规定，而并非具体审查判断标准。
“快速活络扳手”案
基本案情
申请日为
无效宣告审理中，权利人删除原权利要求1，以原权利要求2作为新的权利要求1，无效宣告的审理以该新权利要求1是否具备创造性为焦点展开。复审委合议组作出了维持该专利权有效的无效决定【3】。但第三人不服该复审决定而提起的行政诉讼一审中，北京市一中院以“本领域技术人员在有限次试验的基础上，选择螺距为4－
而对于权利人随后提起的申诉，最高人民检察院在高检行抗（2009）3号行政抗诉书中，以北京市高级人民法院（2009）高行终字第4号行政判决中所认定的“附件6披露了螺距为4至10mm，…在有限次实验的基础上，选择螺距为4－
本案无效阶段的新权利要求1的内容以及说明书附图如下：
一种快速活络扳手，有扳手体，扳口，蜗杆，扳手体的手柄上开有安装槽，安装槽中装有带螺旋槽的导轴，手柄体上装有推纽，推纽与导轴的螺旋槽匹配，其特征是，在导轴一端与蜗杆间装有相齿合的一对伞齿轮，蜗杆采用大螺距蜗杆，蜗杆的螺距为4－
在无效审理及随后的行政诉讼中，本专利新权利要求1与附件1（亦称对比文件1，91206165.0号实用新型专利公告，图2为该对比文件1的附图）相比，区别技术特征为“蜗杆采用大螺距蜗杆，蜗杆的螺距为4－
复审委合议组的判断
【复审委合议组的判断】
复审委合议组在无效请求人所提交的证据（附件1－附件5）基础上，认为，“现有技术并未给出将4－
但是在复审决定中，虽然对请求人作为证据提交的附件6（《机械工人切削手册》、机械工业出版社2004年3月第13次印刷）进行了证据认定，认为附件6亦可作为现有技术评价本案专利的创造性，但并未就其所公开的内容进行相关评述。
北京市一中院的判断
无效请求人对上述复审决定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，在完全相同的证据基础以及焦点完全相同的情况下，北京市一中院作出了与复审委合议组截然相反的判断。
【北京市一中院的判断】
北京市一中院在判决书中认为，“快速活络扳手是一种常用的手工工具，对本领域技术人员来说为了实现扳口的快速张合、使用方便等目的，必然会选择具有合适螺距的蜗杆，同时考虑扳手具有大小不等的多个型号，对本领域技术人员来说在有限次实验的基础上，选择螺距为4－
我们注意到，北京市一中院在判决书中，是在没有列举证据的前提下，认定“为实现扳口的快速张合，选择合适螺距的蜗杆”属于本领域的公知常识，并在此基础上结合“有限次试验”这一理由，否定了本专利的创造性。
图1.涉案专利的说明书附图
北京市高院的判断
专利权人不服一审判决提起上诉，诉称：“本专利选择大螺距的特殊非标螺杆，是现有技术所未披露的。另外，4－
作为原审被告的专利复审委则服从一审判决，并未作出意见陈述。
二审审理期间，被上诉人提交了附件6的1999年修订第五版，北京市高院在判决书中作为查明的事实指出，“附件6披露了数值范围为1.5－
【北京市高院的判断】
首先，对于是否相对于现有技术存在技术启示这一点，北京市高院在指出技术启示的判断本身具有一定主观性的前提下，在判决书中进行了如下原则性阐述，“本领域技术人员在阅读一份现有技术资料后，结合自身应当掌握和了解的技术知识，能够明确得出某种技术内容，或者由此能够明确推断技术内容，并且会据此对所解决的技术问题和产生的技术效果有合理的预期。在这种前提下，具有技术启示的关键在于本领域技术人员会不会从该份现有技术中得到一种引导，当现有技术为公知常识时，本领域技术人员毫无疑义会从中得到引导”。并在此基础上，针对本案中“现有技术是否给出了将螺距为4－
关于本案的思考
本案中，复审委合议组与法院对公知常识证据的认定及“有限次试验”的适用给出了截然不同的判断，从一个侧面反应出“公知常识”的证据要求及“有限次试验”用于评价创造性的具体适用以及标准，在现阶段的审查及司法实践中，尚存在分歧意见。
在复审决定中，对于无效请求人主张的“4－
而北京市一中院虽然关于对比文件等证据的认定与复审委合议组并无二致，但直接引入“公知常识”及“有限次试验”，认为“选择合适螺距”是本领域的公知常识，这样的螺距范围选择对于本领域技术人员来说是显而易见的，并且指出该技术特征并未带来意想不到的技术效果。北京市一中院在本案中适用“有限次试验”这一原则性的定义和规定来评价创造性妥当与否，留待其后讨论，但评价本案的创造性时，将是否带来意想不到的技术效果作为一并考量的因素，则似乎有于法无据之嫌。因为该技术特征是否带来意想不到的技术效果，当事人未有主张，作出具体行政行为的复审决定亦未对此予以审查。
另外，是否带来意想不到的技术效果，属于评价创造性的辅助性及次要性要素，是具备创造性的充分条件而非必要条件，往往在发明或实用新型具备这一辅助性要素的情况下，作为肯定创造性的因素予以考虑，而不应据此得出不具备创造性的结论。
北京市一中院在判决书中，对“公知常识”的说理较为含糊，评价本专利创造性的直接依据，来自于引用了【审查指南】中关于“（实质性）特点”的原则性表述，即“所述领域技术人员在现有技术的基础上仅仅通过…有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的”，据此来否定本专利的创造性。
北京市高院则在二审判决书中，对“公知常识”的证据作了补充认定，新引入了附件6作为“公知常识”的证据来评价本专利的创造性。即认定“附件6已经公开了螺纹直径与螺距表，其中披露了螺距为4－
对于这样的认定，笔者认为存在若干疑惑之处。如果如判决书所指，附件6已经披露了4－
另外，北京市高院在判决书中，将专利法意义下的“本领域技术人员”进一步细化解释为，“本领域技术人员在阅读一份现有技术资料后，结合自身应当掌握和了解的技术知识，能够明确得出某种技术内容，或者由此能够明确推断技术内容，并且会据此对所解决的技术问题和产生的技术效果有合理的预期”。认为“本领域技术人员”应当对所要解决的技术问题和产生的技术效果有合理的预期，笔者认为，创造性判断过程或者说发明创造产生的过程中，“技术问题”－“技术手段（技术内容）”－“技术效果”这三者是存在逻辑思维先后顺序的，只有先发现“技术问题”，才会有为解决该技术问题而寻找相应的“技术手段（技术内容）”的动机和基础，实现或者到达本发明的技术方案，从而获得该“技术手段”下相应的“技术效果”。而北京市高院的上述阐述，则认为本领域技术人员在已经了解“技术内容”的情况下，去预期所要解决的“技术问题”和“技术效果”，显然有违于发明创造的逻辑思维顺序，容易导致事后诸葛亮，与【审查指南】中所定义的“本领域技术人员”应当具备的能力并不相符【7】，笔者认为这样的解释是否妥当存在值得商榷之处。
本案经最高检抗诉后已经进入再审程序，被指令再审的北京市高院将会作出什么样的再审判决，值得关注。本案虽然涉及的是实用新型创造性的判断，但期望能通过本案对今后在创造性判断标准方面，特别是涉及“公知常识”的证据要求以及“有限次试验”的适用条件方面,给予更加明确的指引。
关于“公知常识”及“有限次试验”的思考
如前节所述，在审查实践中，常常碰到审查员确定本发明的区别技术特征后，在判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见时，往往在没有证据支持的情况下，以区别技术特征属于“公知常识”，或者直接引用审查指南第二部分第四章2.2节的描述，以区别技术特征是“仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的”为由，据此否定本发明创造性的情况。根据笔者的总结归纳，这类情况主要出现在以下几类案件中：
区别技术特征涉及某种材料或组分；
区别技术特征涉及温度、压力、角度等数值范围的限定；
区别技术特征涉及某种技术手段或部件的具体运用
对于类似的情况，如区别技术特征为温度、压力等数值范围、从公知材料中选择优选材料、选择常规设计手段等是否具有创造性，欧、美、日各国虽然表述不同，但均有相类似的规定，限于篇幅有限，在此不作深入探讨，仅将各国相关规定作一个简单介绍。
【日本】
日本【审查基准】第二部分第二章2.5（1）中，对区别技术特征为温度等数值范围、从公知材料中选择优选材料、常规设计手段的选择等情况下的创造性判断，给出了原则性判断基准，“为解决特定技术问题而从公知材料中优选、对数值范围的优化、等同物的替换、常规设计手段的选择等，是本领域技术人员发挥通常的创造能力、区别技术特征仅在这些点的时候，如果没有能推导出具有创造性的其他证据，通常这样的发明被认为是本领域技术人员易于想到的”，
并且在该第二部分第二章2.5（2）中，针对限定数值范围的发明，更进一步明确：
（a）通过实验优化数值范围或选定最佳数值范围，属于本领域技术人员发挥通常的创造能力，一般不认为具有创造性；但是，
（b）本发明所限定的数值范围内，具有对比文件所未公开的有利效果、与对比文件所公开的效果本质不同、或者本质相同但具有极其优越的效果，这些在本领域技术人员结合当时技术水平而无法预测的时候，具有创造性。
归纳总结日本【审查基准】的上述规定，可以发现，对于区别技术特征仅仅属于公知材料的优选、数值范围的优化、等同物的替换、常规设计手段的选择等的情况，规定原则上是并不具备创造性的。这一点与中国【审查指南】规定的“有限次试验”相比，虽然文字描述不同，但基本宗旨和精神是一致的，即本领域技术人员在现有技术的基础上，通过简单的非创造性工作即可获得的技术方案是不应当具备专利法意义下的创造性的。
但是，与【审查指南】的相关规定相比，日本【审查基准】的规定则更为细致和具体，有以下几个特点：
明确公知材料的优选、数值范围的优化、等同物的替换、常规设计手段的选择等属于否定创造性的逻辑论证【8】
材料的优选或替换等是为解决特定技术问题的；
对区别技术特征为数值范围的情况，有明确具体的相应规定
而相对于这些点，如前节所述，在我国的相关规定及专利审查实践中，关于“有限次试验”的描述仅仅是来自“创造性”定义的原则性规定，能否单独作为创造性评价标准、其适用标准及范围如何，均没有相应规定。
特别是针对上述B)“为解决特定技术问题”这一点，日本知识产权高等法院在请求撤销专利无效决定行政诉讼（平成17（行）10112环状共聚物构成的延伸成型容器）一案中，针对该案发明与对比文献相比， “容器外表面以脂肪族石油馏出物与石油基础油的混合物涂布试验时的雾度值为20％以内”这一区别技术特征，在判决书中指出“本发明区别技术特征所规定的使用石油混合物涂布实验时的雾度值的数值范围，是为解决因指纹附着而白浊这一特定技术问题，并能得到所期望的效果、具有技术意义的技术特征，并且这一技术问题属于新的技术问题，并未意识到这一技术问题的本领域技术人员，根本不会就涂布本专利石油混合物时的雾度值进行实验，当然不可能就该 值的数值范围进行适当设定”，对本案被告所主张的“雾度值20％仅仅是本领域技术人员根据自身可容许的白化程度来适当设定的数值，并无特殊临界性意义”不予支持，作出了撤销日本特许厅关于本案的无效宣告决定的判决。【9】
本案中，知识产权高等法院判决认为，“作为区别技术特征的数值限定是为解决特定技术问题并获得所期望的技术效果的、具有技术意义的技术特征，并且该技术问题亦属于新的技术问题，这样的数值限定是无法适当设定得到的”。指出判断区别技术特征是否可以通过“有限次试验”而得到时，需要从该区别技术特征所解决的技术问题出发，考量该技术问题是否属于新的技术问题、并且是否可获得所期望的技术效果（注意不要求是“意想不到的效果”），强调不可忽视区别技术特征所解决的特定技术问题。
本案被收入日本特许厅编纂的“创造性Case Study”中，作为帮助理解掌握【审查基准】的补充材料，在日本专利审查实践中得到运用【10】。
【欧洲】
欧洲专利局的审查指南【Guidelines for Examination in the European Patent Office】C部第四章附件“评价创造性的指引”中（Part C； CHAPTER IV – Annex Examples relating to the requirement of inventive step - indicators）中，作为从多个公知的可能性中显而易见的、不具备创造性的选择，列举了若干个事例，例如：
（ⅰ）发明是从多个均等物中简单选择的情况；
（ⅱ）发明是从范围有限的可能性当中，选择特定的尺寸、温度范围或其他参数，这些参数明显可以通过一般的反复试验或设计程序可以获得的；
（ⅲ）发明是从公知技术出发以简单外插法获得的；
（ⅳ）发明仅仅是选择特定化合物或组合物的情况
因此可以看出，EPO对于简单的代替、从有限的选择方案中选择同等的代替方案或者推论、或者通过日常试验、普通设计程序可以获得。以及从范围有限的可能性当中的选择等，均属于否定创造性的理由。
正如中国专利法的立法及实践很多沿袭欧洲专利法一样，对于涉及“有限次试验”的规定，亦可以从上述欧洲专利审查指南中找到极其类似的描述。
【美国】
美国则是更多通过相关判例的形式，对区别技术特征为温度、浓度等数值范围、从公知材料中选择优选材料、常规设计手段的选择等情况下的创造性判断，作出了规定，可以总结为以下几条。
（a）如果没有证据证明浓度、温度等数值非常重要，则这样的浓度、温度的差异不能成为具有专利性的依据。例如In re Aller案中，法院认为，在本发明的基本内容被对比文献公开的情况下，基于通常的试验发现最佳或可实施的数值范围是不具备创造性的。
（b）温度等数值范围带来属于不同种类、不同程度的新的技术效果或者意想不到的效果时，具备创造性。
（c）本发明与对比文献的区别在于形状、结构变化时，没有带来不同寻常或者意想不到效果的形状或结构变化，不具备创造性。例如In re Dailey案中，法院认定，一次性塑料奶瓶的结构属于选择性结构，没有明确证据能说服本领域技术人员认为本发明容器的特有结构具有特定技术意义。
（d）材料的选择、技术特征大小、比例、数量变化的情况下，如果不具备意想不到的效果，则不具备创造性。例如“Gardner v. TEC Systems，Inc.”一案中，法院认为，本发明与在先技术的区别在于本发明的装置有相对尺寸限定时，如果本发明的装置与在先技术装置相比并没有不同动作的情况下，则不应当授予专利权。
由此可见，美国专利法下，虽然很多是通过判例形式，且文字描述不尽相同，但对本领域技术人员在现有技术的基础上，通过简单的非创造性劳动即可获得的技术方案是不予认可其创造性的。但是我们也注意到，当数值或数值范围非常重要，具有特定技术意义或者带来不同类别的新的技术效果时，则存在创造性被认可的可能性。换言之，考量该数值或数值范围时，需要考虑到其技术意义和所带来的技术效果。
笔者亦认为，为确保发明创造的合理技术高度，真正实现专利法意义下的“提高创新能力，促进科学技术进步”，作为一般论而言，对于本领域技术人员在现有技术的基础上，通过简单的非创造性劳动，例如通过常规材料选择、数值范围选择、简单置换等即可获得的技术方案是不具备专利法意义下的创造性的，应当根据“公知常识”或“有限次试验”等予以否定。但是，涉及“公知常识”或“有限次试验”来评价创造性时，应当有其适用的前提条件、具体的指引以及判断标准。不能只要看到是技术手段、材料或数值范围的优选，就认定为一定适用“公知常识”或“有限次试验”。
对于当前涉及“公知常识”或“有限次试验”评价创造性时，存在较大争议的情况，笔者认为涉及以下几个原因，并有针对性地进行了思考和探索：
1.关于“公知常识”的举证责任
现行【审查指南】规定，“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明”，这样的规定，导致试图适用“公知常识”评价创造性时，审查员并不负有初始的举证责任，只有在申请人提起异议的情况下，审查员方需举证。这样的举证责任履行滞后的规定，虽然具有提高审查行政效率的有利一面，但也存在导致审查员轻率适用“公知常识”来否定创造性的问题。
当然，鉴于有些公知常识确实举证较为不易，笔者亦不认为应当硬性规定所有的“公知常识”都必须初始举证。对于这种情况，可以通过【审查指南】或其他形式，对毋需举证或仅需说理的“公知常识”进行界定或例举，以使得审查员及申请人获得共通的认识基础，有利于防止“公知常识”的滥用并促进审查进程。
2. 关于“有限次试验”的规定
【审查指南】在第二部分第八章第2节“发明创造性的概念”部分，规定有“在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的”，但该部分与具体审查原则和审查基准的【审查指南】第二部分第八章第3节“发明创造性的审查”部分相并列，属于对“创造性”的原则性规定，而并非具体审查判断标准。该“有限次试验”部分能否单独作为创造性评价标准、以及其适用标准及范围如何，均没有相应的规定。正是因为没有细化或者示例规定 “有限次试验”的适用前提、条件以及判断标准，在实践中审查员往往只要看到技术手段、材料或数值范围的优选，就直接认定为“有限次试验”可以获得，“是否为解决特定技术问题”、“是否具有技术启示”等常常不被考虑，所以存在很多适用“有限次试验”评价创造性妥当与否的争议。
对此，关于“有限次试验”的适用方面，例如，“有限次试验”这一原则性规定在评价创造性时的地位及作用的明确，与具体审查判断标准三步法的关系，何种情况可以或应当适用“有限次试验”来评价创造性，以及评价“创造性”时，有无技术启示是否需要明确以及该如何衡量、所要解决的技术问题并不相同时可否适用、区别技术特征在本发明所起的作用与现有技术中所起的作用不相同时可否适用等等，都是值得进一步深入探讨的地方。
3.关于判断主体
【审查指南】要求，对是否具有创造性的判断主体是虚拟的“本领域技术人员”，并对其能力进行了具体的界定。但是，对于已经同时看到对比文件和本发明技术方案的审查员来说，要求其忘却本发明的技术方案，而站在本发明申请时的“本领域技术人员”的高度，判断某一特征是否属于“公知常识”，似乎确有一定难度。另外，技术发展并非停滞不前而是与时代并进、日新月异的，现在的“公知常识”在本发明申请时的技术水平来看，往往并不属于“公知常识”。对于这一点的把握，往往需要了解本领域技术发展的历史和现状，方可作出准确的判断。而当审查员或法官自身的认知及技术水平与“本领域技术人员”脱节时，往往出现对“公知常识”认定不妥的情况。
即使可以认定为公知常识，仍需要我们注意的是，是否具有将“公知常识”结合到最接近现有技术的动机或技术启示这一点不容轻视或忽视，也就是所，该“公知常识”是否属于本领域中解决该特定技术问题的技术手段，需要予以关注。并不能因为某一特征属于公知就可以直接认定具有技术启示，而是需要考察该公知常识可否用于解决本发明所要解决的技术问题。“技术启示及动机”是“三步法”的明确要求，没有相应的启示和动机，作为判断主体的“本领域技术人员”是无法在现有技术的基础上，实现本发明的。涉及“公知常识”的时候，这一点在实践中往往容易被忽视。
结束语
专利法及【审查指南】对创造性的定义、判断标准、判断方法等作出了许多客观化的规定，但是，涉及个案创造性的判断，最终还需要依赖于审查员或合议组在自身的知识水平及经验基础上作出相对主观的判断，当然，主观判断并不意味着可以随意判断，必须是具有客观性、合理性的判断。特别是涉及到对证据要求较为不明确的适用“公知常识”或“有限次试验”等情况，更需要慎重对待。
创造性判断标准的掌握妥当与否，某种意义上来说，是能否实现专利法立法宗旨的一个重要指标。如果其判断标准过于宽松，则容易导致本不应授权的发明创造被授予权利，从而限制现有技术的推广和应用，进入制约经济社会的发展。而如果其判断标准过于严格，则可能导致本应获得授权的发明创造不能被授予权利，从而可能导致真正应当获得保护的发明无法获得保护，挫伤申请人发明创造的积极性，与专利法“保护专利权人合法权益、鼓励发明创造，促进科学技术进步和经济社会发展”的立法宗旨不尽一致。
本文从最高检抗诉并被最高院发回重审的“快速活络扳手案”出发，引出当前审查及司法实践中对适用“公知常识”及“有限次试验”这一标准来评价创造性时存在不同见解、未有定论这一问题，尝试分析和思考当前法规及实践中对“公知常识”及“有限次试验”的规定及标准运用的妥当性，以期为我国专利法22条创造性及其具体判断标准的探讨提供参考和借鉴。
鉴于笔者水平和经验有限，不妥之处敬请各位业界前辈、同仁批评指正。
参考文献
（1）国家知识产权局，专利审查指南2010，第二部分第八章
（2）尹新天，中国专利法详解，知识产权出版社，2011；p262－p266；我国专利法条文规定的创造性标准“（突出的）实质性特点”这一用语，与各国专利法对创造性的定义表述相差较大，但在审查指南层面，将该“（突出的）实质性特点”解释为“非显而易见性”，从而与各主要国家的创造性标准实质上相趋同。
（3）无效决定WX10828号 http://59.151.93.207:8080/reexam_out/searchdoc/decidedetail.jsp?jdh=WX10828&lx=WX
（4）最高人民法院（2009）行抗字第2号
（5）北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第409号行政判决书
（6）北京市高级人民法院（2009）高行终字第4号行政判决书
（7）国家知识产权局，专利审查指南2010，第二部分第四章
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/
（8）日本特许厅，《发明、实用新型审查基准》（2010年6月修订），第二部分第二章中所规定的创造性的判断方法，与我国的三步法不同，其规定，“创造性的判断，是在准确把握本发明所述技术领域的申请时技术水平的基础上，考量本领域技术人员会采取什么样的作法，考察从对比文献出发易于想到本发明的逻辑论证是否能够达到来进行的。具体而言，…，在明确本发明与对比文献的相同点、不同点（区别技术特征）的基础上，从该对比文献及其他对比文献的内容及公知技术常识出发，尝试可以否定本发明创造性的逻辑论证。逻辑论证可以从各种观点以及广义的观点出发来进行。”，并且在该第二部分第二章2.5节中，列举了“逻辑论证”的具体示例，例如优化材料选择、数值范围优化、具体技术手段的变更、技术方案的简单叠加、技术领域相互关联、技术问题相同、作用功效相同、在对比文献中的相关启示等，均可以作为否定创造性的论证依据。
（9）平成17（行ケ）第10112号 无效决定撤销行政诉讼案件
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/C1300D
（10） 日本特许厅，Case Study on Inventive Step，2010，
http://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tukujitu_casestudy/progre_en.pdf
