字体作品的独创性与保护模式选择

　

作者：崔国斌

 

本文原载《法学》2011年第7期，原发刊物对本文有删节，本网站经作者授权全文发表。

 

作者联系信息：崔国斌 北京清华大学法学院，100084，guobin@tsinghua.edu.cn

 

近年来，北京方正公司提起的一系列字体作品侵权诉讼案件[1]，在国内知识产权界引发广泛关注。在这些案件中，方正公司认为，该公司设计的汉字字库中的单字字形设计为著作权法意义上的美术作品，而计算机字库为计算机程序作品，二者均应受到著作权法保护。方正公司主张权利的对象，不仅限于字库软件的非法复制者，而且包括无意中使用个别字体的终端用户。在信息化的今天，有汉字的地方就有字体设计的身影。以方正公司为代表的字体作品著作权主张，几乎要影响每个汉字用户的行动自由——未经字体作品著作权人许可，使用单字字形或字库程序的企业或个人，都有可能被控侵害著作权。这一局面有些出人意料。这究竟是著作权法刻意追求的结果，还是著作权法应该努力避免的噩梦？

 

本文从字体作品的独创性入手，试图揭示著作权法上作品独创性标准背后的法律逻辑和公共政策。本文将字体作品分成三个层次，即单字字形、字库字形整体和字库程序，然后分别分析这三个层次的字体作品的独创性。总体而言，本文对认定上述三类作品的独创性持开放态度。不过，无论是肯定还是否认其独创性，都应遵守著作权法和相关法律的内在逻辑。在分析三类作品的独创性之后，本文简要介绍了字形作品保护的替代性选择，即反不正当竞争法的保护。该替代方案能够有效消除著作权法过度保护所带来的负面影响。如果运用得得当，著作权法和反不正当竞争法所提供的制度工具已经能够有效应对字库作品的挑战，避免字库侵权诉讼泛滥成社会的负担。

著作权法要求作品具有独创性。[2]这通常意味着作品应当具有最低限度的创造性[3]或者能够体现作者的个性。[4] 在实践层面，最低限度的创造性与体现作者个性标准，并没有实质性的差异。[5]作品独创性的判断，既是一个法律问题，也是一个事实问题。[6]在进行此类判断时，法院必须考虑作品的具体细节，并结合法律传统、相关行业习惯和产业政策。笼统地讨论某一类作品是否具有独创性，没有太大的意义。

 

字体作品中最基础的单元是字库的单字字形设计。单字字形设计，最接近著作权法意义上的书法作品。因此，讨论单字字形的独创性，需要从书法作品的独创性开始。在中国，书法作品作为美术作品得到著作权保护，并没有争议。[7] 在司法实践中，法院也多次确认书法作品具有独创性。[8] 不仅如此，对于一些由单个文字构成的书法作品，法院也同样确认其独创性。比如猴形的单个“寿”字，[9]单个汉字“道”[10]等等。由此看来，纯粹美术意义上的单字书法，在中国法上被当作有独创性的美术作品，并无法律障碍。不过，这并不意味着所有的个性书法的单字都会具有独创性。书法家所书写的“一、二、三”之类的简单单字，很可能无法体现书法家的个性化风格，不具独创性。

 

中国法院在单字书法上所做的判决并不具有普遍的约束力，但是多少反映出法院对于此类作品独创性问题的一般认识，有一定的参考意义。同时，著作权法上所谓最低限度的创造性要求，实际上很低。[11]法院认为部分单字书法具有独创性，的确是可以理解的。

 

既然法院认为部分单字书法可以具有独创性，那么印刷字库或电脑字库中的单字字形设计是否有可能成为具有独创性的美术作品呢？北京市的三级法院给出了不同的答案。[12]在北京北大方正电子有限公司诉潍坊文星科技开发有限公司案中，北京市一中院直接确认单个字体受版权法保护（自然具有独创性）：“该字库中的字型是方正公司独立创作完成的文字的数字化表现形式，是由线条构成的具有审美意义的平面造型艺术作品，属于我国著作权法规定的美术作品，受我国著作权法的保护……方正公司作为方正兰亭V4.0字库的作者，对字库中的每个文字的字型以及由这些文字的数据坐标和指令程序构成的字库软件享有著作权。”[13]在二审判决中，北京高院同样认为单个字体为受保护作品。[14]另外，北京一中院在北京中易中标电子信息技术有限公司诉微软公司案中，也确认单字字体构成美术作品。[15]

 

与北京一中院和高院几乎毫无保留地承认字库单个字体的美术作品属性相比，北京市海淀法院在北京方正电子电子有限公司诉广州宝洁有限公司则走向另一端，否认字库字体成为美术作品的可能性：“无论达到何种审美意义的高度，字库字体始终带有工业产品的属性，是执行既定设计规则的结果，受到保护的应当是其整体性的独特风格和数字化表现形式。对于字库字体，受到约束的使用方式应当是整体性的使用和相同的数据描述，其中的单字无法上升到美术作品的高度。”[16]

 

其实，在法院已经习惯了按照美术作品对个性化书法单字的独创性进行审查的背景下，法院无条件地肯定或否认字库单字字形的作品属性，都不再是合理的选择。遗憾地是，北京高院、一中院和海淀法院在其判决意见中似乎分别走了这两个极端。[17]

 

判断电脑字库中单字字形是否具有独创性，我们应当区别对待不同类型的电脑字库和同一电脑字库中的不同单字。如果电脑字库中的单字为书法家极具个性的书法作品的数字化复制，并没有融入太多的实用性的考虑，[18]则法院完全否定此类字库中单字字形设计的独创性，会直接导致不同法院判决之间的相互冲突，是不合适的。

 

北京海淀法院在否定单字字形的独创性时，提到字体风格对单字字形设计的限制，从而影响单字字形的独创性：“因字库字体需要整体风格的协调统一，其中单字的独特风格更受到较大限制，与书法家单独书写的极具个人风格的单字书法作品，无法相提并论，也不同于经过单独设计的风格极为特殊的单字。”[19]这一分析并不可靠。如果该单字所要遵守的“风格”本身就具有很多的个性化特征，比如每个字看起来都象一个花瓶，则该风格本身实际上会增加单字字形的独创性，而不是相反。[20]

 

有人或许会引述美国否定字母字形独创性的例子来质疑单字字形的独创性。准确地说，美国在字体问题上的态度，对于中国的参考意义要打折扣。中文的字符实际上比拉丁字母要复杂很多，“汉字的书写工具和书写习惯使得中文字体的艺术成分远远高于西文字体，而这种艺术成分给计算机汉字字体注入了大量的独立性和原创性劳动，汉字字体的设计周期、设计难度等，大大超过西文及其它常用语种文字。” [21] 因此，拉丁字母的设计不具备独创性，并不意味着中文字符的设计也同样没有独创性。尤其是，如前所述，著作权法上的独创性要求实际上很低。很难说，一个复杂汉字的单字书法中所体现的个性，会比一幅简单的图画要少。在中国，书法作为一门独立的艺术，大行其道。而在西方，书法并没有受到如此程度的推崇。这一反差也说明，汉字书法为书写者发挥个性提供了更大的艺术空间。另外，即便是美国，如果字体上有纯装饰性的图案，也还是有可能会导致字体被视为美术作品而得到保护。[22]

 

当然，大部分电脑字库更多地追求字体的实用性（方便印刷、便于读者辨认等），努力接近传统的已经进入公有领域的字体（比如宋体、隶书、楷体等）。这导致字体中所体现的个性化特征不够突出，或者观念上无法将字形的美学设计与字形的功能性特征分离开来。法院否定此类字库中每个单字字形的独创性，不仅可以接受，甚至是必须的。在实用性导致独创性不够鲜明的情况下，给予著作权法保护，会过度增加社会的成本。

 

首先，此类作品的独创性不够鲜明，必然导致著作权的权利边界不够清楚。竞争对手和社会公众无法准确地预知著作权的保护范围，很容易在无意之中陷入侵权状态。海淀法院在宝洁案中就表达了这一关切：“从社会对于汉字使用的效果来讲，如果认定字库中的每一个单字构成美术作品，使用的单字与某个稍有特点的字库中的单字相近，就可能因为实质性相似构成侵权，必然影响汉字作为语言符号的功能性，使社会公众无从选择，难以判断和承受自己行为的后果，也对汉字这一文化符号的正常使用和发展构成障碍，不符合著作权法保护作品独创性的初衷。”[23]从诉讼的角度看，在独创性可有可无时，认定字体之间存在抄袭关系也非常困难，认定结果有很大的不确定性。[24]

 

其次，计算机程序字库的兼容性是软件提供商采用何种字库时的重要考虑因素。这导致字库的市场市场推广过程中具有很大的网络效应。某一字库的使用者越多，后来者选择该字库的可能性也随之增加。字库业者的竞争自由和公众的选择自由，都会受到网络效应的抑制。在这种情况下，著作权法保护独创性不高的字库的上述负面效应，将会被进一步放大。

 

最后，国际上的经验似乎表明，拒绝对具有实用性的单字字形设计提供版权保护，并没有出现字库行业停滞不前的后果。1978年，美国法院明确否定字库字形的独创性。[25]美国学者的研究表明，直到到现在，也并没有迹象表明字库产品的供给受到明显的负面影响——字库依然很多，很便宜；而同期保护字形的欧洲，并没有在这一方面比美国表现更出众。[26]类似地，日本最高法院也否定了汉字印刷字形的的独创性。[27] 然而，国内字库行业似乎依然认为，日本字库业要比中国健康、繁荣。[28]

 

因此，在单字字形的独创性处于“有无”之间的模糊地带时，法院应该尽可能将宝押在没有独创性一边。对于那些与经典印刷字体比较接近的字体而言，法院更应如此。因为此类字形具有很强的实用性、应用范围很广，法院错误地给予版权保护的后果，比错误地剥夺版权保护的后果，要严重得多。

 

在讨论实用性单字字形的独创性时，我们不能无限制地提高字形图形识别的“精度”，将字形、笔画和结构上的任何细微差别，都说成是创作者个性化的表达。单从技术角度来讲，只要我们将评估尺度精确到毫米、微米甚至纳米级别，任何风格的单字字形设计的选择余地都是无穷无尽的。简单的一横或者一竖，单单长度变化就是无穷的。不进行数字化的精确复制，要写出一模一样的横或竖，是不可能的。但是，法院并不能因为任何单字字形设计都有无限可能的选择，就简单地每个单字字形具有独创性。这一“高精度”标准，实际上会导致著作权法的独创性审查失去意义，使得任何简单的图形作品都能获得版权保护。更不幸的是，在侵权判断中，法院通常采用普通观众的标准，来判断两个作品之间是否实质性相似。[29]独创性判断中的“高精度”标准，与侵权判断中的普通消费者标准，并不一致。这会导致版权授权泛滥，权利边界模糊不清，社会成本会因此急剧上升。为了避免这一后果，法院应当拒绝过度提高独创性的评估精度，避免通过放大镜甚至显微镜来看待单个的字体设计，进而盲目强调单字字形笔画或结构的细微差别。[30]

单字字形的独创性与整个字库字体的独创性之间的关系，是字体作品著作权保护的另一基础问题，需要专门讨论。单字字形给人的直观印象是比较简单，很难获得独创性。而整个字库中，单字数量成百上千，甚至上万。这是否意味着，字库字体作为一个整体，更容易获得著作权法上的保护呢？

 

在宝洁案中，海淀法院给出了肯定的答案。该法院认为，单字字形没有独创性，但是字库全部字体作为一个整体，是所谓的美术作品，具有独创性。[31]与该法院立场一致，国内有知识产权学者明确否定单字字形具有独创性，却支持字库字形整体（成套字体）具有著作权法上的独创性。“就其中[汉字]单字来讲，很难说有版权法上的独创性高度。但是制成字体，会使整套汉字具有同一性，会产生显著性和识别力，达到版权法上的独创性高度。”[32]

 

区别对待单字字形与整个字库的独创性，在著作权法上有重要意义。这意味着，竞争对手或终端用户复制单字字形不侵权，复制整个字库中的大部分或全部字形，则会侵害著作权。这一区分能够帮助法院实现政策性目标——排除象宝洁之类的字体终端用户侵权的可能性，降低社会成本。不过，这一政策性区分是否符合版权法自身的内在逻辑，则存在很大的疑问。

 

在面对这一疑问时，我们首先分析含有全部单字字形的字库作品（字库程序除外）在著作权法上的定性。为了讨论方便，我们可以将字库中的字形设计部分想像成传统的装订成册的字帖。该字帖每页含有一个单字字符的图形设计，总计成千上万页。当然，这样的超级字帖只存在于想象中。在实际的程序字库中，并不存在一个汇集了所有这些字形的图形文件，甚至连单个的图形文件都不存在。单字的字形信息以数字代码的形式纪录在字库程序的文件中。这一数字化的代码文件与字体图形是两个不同的事物。代码文件中不直接包含程序运行时用户界面上图像复制件。不过，计算机程序在调用这些数据之后，会在显示器或打印纸输出特定字形。字库字形整体已经处在所谓的可复制状态。在观念上，将它与字库程序区别开来，作为相互独立的作品对待，并没有法律上的障碍。对此，下一节有进一步的讨论。

 

字库字形整体上是否具有独创性，大致可以转化成下面的问题：在单字字形不具独创性的情况下，上述抽象的超级字帖整体上具有独创性吗？答案应该是否定的。[33]“超级字帖”的设计者所做的贡献，可以分成两部分：其一，遵照国家标准，或者参考大众的使用习惯，选择和编排了成百上千个需要纳入字库中的单字；其二，为每一个单字设计具体的字形。显然，“超级字帖”的设计者在第一步（选择和编排）中并没有自由选择的余地。客观而言，这一选择和编排过程甚至比单个字形的设计更缺乏独创性。而法院有否定了第二步骤中存在独创性的可能性。因此，海淀法院区分单字字形与整个字库字体，否认单字字形的独创性却承认字库字形整体的独创性，不符合著作权法的逻辑，是错误的。

 

上述推理的逻辑，可以从美国版权法的实践中得到印证。在美国版权法下，单个的字符（glyph）设计不能得到版权保护。因而，涵盖一整套字符在内的整体字符设计也无法得到版权保护。[34]在美国，如果竞争对手将字库中每一单字字形打印出来再扫描进电脑，然后独立进行数字化拟合，得到字形完全相同的字库，并不侵害该字库的著作权。[35]沿着相同的逻辑，字体终端用户使用字体（而不是字库软件）的行为也不会侵害著作权。比如，终端用户打印了一篇很长的文章，涵盖了字库中的全部单字字形设计，用户也没有侵权的风险。当然，用户使用盗版字库程序，是否侵害程序本身的著作权，则是另外一个问题，参见下文的讨论。如果我们接受上述海淀法院的逻辑，则终端用户用户的打印长篇文档的行为仍然有侵权的危险，因为用户可能复制了字库中全部或者大部分字形设计。

 

有人或许会产生这样的疑问：普通书法作品（比如一个条幅）很容易获得独创性。而字库字形整体比普通书法作品的字数多得多，为什么依然没有独创性呢？其实，普通书法作品的单字字形、文字的选择、单字之间的呼应等，都可能体现书写者的独创性。而在字库字形设计上，设计者就不太可能在这些方面做出个性化的贡献。其中的道理就像后人编鲁迅选集可能有独创性，而编鲁迅全集却没有独创性一样。不仅如此，字库作品整体上并不能被视为由诸多局部细节（单字字形）共同组成的一个平面美术作品。正如日本法院在“设计装饰文字字体案”中所指出的那样，“就本件文字组合（各一组）客观观察，为组成文书体之实用目的，各组合均按照英文字序、各种记号、数字之顺序[排]列”，这些排列形态的组合并不能与绘画或雕刻等美术著作物等同。[36]字库中单字之间的呼应关系，与一幅书法或图画作品中局部线条之间的呼应关系截然不同。因此，单个不具备独创性的字形简单排列在一起，多起来之后也不会产生质变，因而不会使得字库字形整体上获得独创性。 

 字库作品中的整体字形（或单字字形）与字库程序本身独创性，是相互独立的。单字字形或整体字形，是字库程序在计算机输出设备上所描绘出或输出的对象。输出对象和描绘该对象的程序代码，在著作权法上是相互独立的两个作品。[37]输出对象没有独创性，并不必然导致计算机程序没有独创性。[38] 比如，有人编写了数十行的程序，让计算机在屏幕上显示数字“0”的形状。或许，绝大多数人相信屏幕上数字“0”的形状无法获得版权保护，但是，很少有人会怀疑该程序代码的独创性。字库软件中的字形数据大致相当于这样的程序代码，只不过它是在工具软件的帮助下生成的。国内有知识产权学者强调字库程序的工具性，否认运行程序（使用工具）所显示的结果单独构成美术作品的可能性。[39] 这实际上是错误地忽略了程序显示结果与程序自身的区别。程序所显示的结果如果能够被人感知，处于可复制状态，就没有理由否定其作品属性。

 

在实践中，法院将计算机字库文件当作普通的计算机程序加以保护。[40]比如，在方正诉潍坊文星案中，北京一中院就指出：“由各个文字的坐标数据和指令构成的字库可以被计算机执行，属于我国《计算机软件保护条例》规定的计算机软件，受该条例的保护。”[41]这一做法并没有引发太多的争议。

其实，从技术上讲，现在大部分字库程序更接近数据文件。利用字库工具软件制作的字库文件，相当于存储了所有单字字形信息的一个巨大的表格或数据库。每个表格中纪录的是单字字形数据。借助于特定的工具软件（比如FontCreator），我们可以浏览一个字库，能够很直观地看到庞大列表中每一个单字字形。[42]如前所述，在单字字形不具备独创性的情况下，字库中单字字形构成的抽象整体，也不具备独创性。接下来的问题是，数据库中这些单字的数字化描述，是否也没有独创性？

 

在大多数情况下，从单字字形到字库软件的单字数据信息，并非简单地数字化复制。从字库的制作过程中，我们可以很清楚地看到：将字形转化为字库数据信息时，可能有设计人员的个性化干预。具体是这样：设计者在确定字形并扫描成数字图形之后，借助于字库工具软件对字形进行数字化的拟合——在字形图形上选定位点，勾勒字形轮廓，使之尽可能地接近字形，并且在字形之外选定一些位点，用以控制字形的形状和间距，最后由工具软件更具设计者的选择生成该字形的数字化结果。[43]数字化拟合所产生的所有字形数据都存储在计算机字库文件中。这些数据最终决定计算机输出设备如何显示特定的字形。从这一意义上讲，字形数据相当于计算机在人工干预的情况下生成的一段“程序代码”。显然，即便利用相同的字库软件工具对相同的字形进行数字化拟合，不同设计者最终所得到“程序代码”都是不同的。在拟合过程中，文字的形状对于位点的选择有一定的影响。比如，笔画的起点或末端，总是要被选为位点。但是，除此之外，如何对整个图形进行分割描述，如何选择字形上和字形外的一般性位点，设计者有很大的自由度。[44] 设计人员在字库软件的帮助下完成的字形程序代码，是否有独创性，关键在于数字化拟合过程中设计人员的个性化干预是否具有独创性。

 

对于数字化拟合过程的独创性，美国法上有一个逐步演进的过程。美国版权局在1988年的决定中认为，数字化拟合过程受制于不受版权保护的字形的限制，不具备独创性。字形的数字化表达并非具有独创性的计算机程序，也并非具有独创性的数据库。因此，版权局只许可对制作字库的程序作为计算机程序登记，而对于描绘特定字形的电子数据信息（字库文件），则拒绝给予版权登记。[45]1992年，美国版权局改变了立场，在其政策报告中指出：在制作可扩展（Scalable）字库的过程中，需要编写很多驱使打印机的指令。这些指令和字体数据文件一起，构成著作权法意义上的计算机程序。[46]Adobe案法院直接引用版权局的这一立场变化，将它作为确认字库程序独创性的证据。[47]不过，法院走得更远，进一步确认数字化拟合过程中位点的选择具有独创性。该案中，被告认为拟合过程中设计者对点位的选择，受制于字形（不受保护），因此拟合的结果中也没有独创性。[48]法院并没有接受这一理由，认为为了呈现相同的字形，不同设计者利用相同程序所做出的位点选择很少雷同，因此设计者的选择已经具有了最低限度的创造性。[49] 这一判决结果，实际上使得字库程序的独创性，摆脱了对“编写程序指令”的依赖。只要数字化拟合过程中对位点的选择具有独创性，即便不人工编写程序指令，字库程序代码也具有独创性。现在，工具软件日益发达，字库设计者通常无需编写程序指令，而工具软件可以自动生成所需要的程序指令（如果有的话）。[50]这使得设计者在字库程序中的贡献主要是数字拟合中的个性化选择。制作字库文件更像是制作数据文件，而不像编写传统的计算机程序。在Adobe案中，被告实际上抄袭的就是原告为描述特定字形而做出的位点选择信息，而没有抄袭Adobe编写其它程序指令。法院在判决中有意无意地忽略了数据信息与计算机程序之间的差异，认定被告侵害程序著作权。

 

以上关于数字化拟合过程的讨论，主要针对大多数专业字库的设计过程。对于某些业余字库的设计过程而言，上述讨论可能并不适合。在业余字库的字形到字形数据的转化过程中，设计人员可能更多地依赖程序工具自动生成字形代码或自动生成点阵图信息，[51] 很少进行个性化的干预。因此，这样的数字化过程可能只是一种复制。所得的数字文件只是相当于单字字形的“复制件”，并不具有独立于字形设计的新的独创性。如果单字字形不受版权法保护，则该单字数据信息也不受版权法保护。这一点在1988年美国版权局的报告中说得很清楚。[52]

 

中国法院对于字库程序独创性的解释，并没有遵循美国法上的思路。如前所述，无论是海淀法院、一中院还是北京高院，都认为字库字形整体具有独创性，因此用以呈现该字库字形的程序，自然具有了独创性。国内更有学者明确指出，字库软件是整套汉字字形设计的演绎作品。[53]国内法院和部分学者的思路并不可取。如前所述，一旦我们将字库程序当作一种程序对待，不可避免的逻辑就是，字库程序受保护的原因与字体本身是否有独创性，无必然联系。换句话说，即便字库字形整体不具独创性，字库程序本身依然可能具有独创性。相比之下，如果一定要确认字库程序的独创性，美国法院在Adobe案中的解释思路更合理一些。

 

当然，以位点选择的独创性来解释字库程序的独创性，有一定的政策性。对于专业字形设计者而言，在工具软件足够发达之后，设计特定字形与数字化特定字形所需要的个性化选择或创造性高度，并没有本质的差别。前者是直观地选择字形中的合适笔画和结构，后者是根据笔画和结构选择合适的位点。著作权法在独创性审查方面厚此薄彼，实现了一个非常重要的政策性目标：著作权保护只停留在程序抄袭层面，而无法延伸到字形利用层面。这样，只有那些复制字库程序的用户，才会有著作权侵权的风险，而像宝洁公司这样的终端用户就不会受到影响。

 

著作权法保护字库程序，之所以没有引发类似单字字形保护的担心，是因为字库程序的本质属性限制了著作权保护的力度。著作权人几乎只能限制那些代码层级的拷贝活动。通常，只有被告对原告的数据进行简单拷贝或拷贝后利用简单的技术手段进行变换（比如Adobe案中那样，对横向或纵向增大或缩小一定比例等）时，原告才能证明存在抄袭。这实际上自然大大限制了字库程序著作权的保护范围。因此，理论上可以说，美国法院强调数字化拟合过程中独创性，可能降低了著作权法上的独创性标准，相应地，程序代码本身也大大限制了字库作品著作权的保护范围。

在现有的著作权法框架下，著作权人能够利用字库程序著作权阻止任何第三方未经许可复制其字库软件，因而能够得到一定程度的保护。不过，随着信息技术进步，制作字库软件的技术门槛越来越低，竞争对手复制字库的成本也越来越低。比如，竞争对手直接打印输出在先的字库字形、扫描该字形并重新数字化的成本，相对创作字形的成本而言，可能很快就可以忽略不计。在这种背景下，著作权法仅仅在字库程序层面提供保护，可能无法保证设计者能够有效收回投资。于是，著作权法就会面临字库设计者要求将保护延伸到单字字形或整个字库字形的压力。

 

如前所述，在单字字形设计具有相当个性的情况下，给予著作权保护可能是不可避免的。不过，即便如此，法院也应当谨慎处理终端用户（非竞争者）侵害单字字形著作权的案件，避免错误地鼓励字库著作权人采取策略性行为，浪费社会资源。具体地说，法院应当尽可能采用合理许可费赔偿标准，将损害赔偿数额控制在合理的范围内。[54]如果善意侵权者停止侵害的成本过高，法院应当拒绝提供禁令救济。此外，法院甚至可以适用合理使用原则或者拒绝承认软件许可中某些不合理的限制性条款的约束力，从而减轻或消除某些善意终端用户的责任。只有这样，著作权法才可以降低著作权人实施策略性行为的积极性。明确这些之后，法院在承认单字字形或字库字形整体的独创性时，就无需过度担心字体保护的负面后果，从而避免让政策性考虑过度扭曲著作权法本身的逻辑。

 

著作权法将保护范围延伸到那些具有很强实用性的字体的单字字形或整个字库字形，则可能遇到前文所说的不可逾越的独创性的障碍。如果法院刻意降低著作权法上的独创性标准，对单字字形或整体字形提供保护，则会破坏著作权法围绕独创性标准所确立的利益平衡关系，威胁很多终端用户的行动自由。

为了弥补著作权法这一缺陷，法院可以在反不正当竞争法的框架下，提供提供替代性保护。[55]具体地说，《反不正当竞争法》第2条的原则条款可能为禁止竞争对手抄袭字库字形的行为提供法律依据。[56]此前，中国法院实际上已经在很多案件中利用这一原则条款为那些不具备独创性的作品提供替代保护。[57]在国外，也同样存在类似的替代保护机制。比如，欧盟的数据库指令就规定，即便数据库不具备独创性，只要制作者付出了实质性的投资，就能够获得一种特殊权利保护。[58]在美国，法院利用所谓的“盗用学说”（Misappropriation Doctrine）来保护一些具有时效性的但不具备独创性的事实消息。[59]

 

不过，反不正当竞争法上原则条款的适用应当受到严格的限制，不能将竞争者利益受损简单地理解为市场失败。否则，立法者在著作权法领域所确立的立法政策，很容易被法院以反不正当竞争的名义颠覆。[60]法院在认定市场失败时，至少应当考虑下列因素：首先，字库字形的设计者是否为被告所抄袭的字体的设计工作支付了实质性的投入。如果相关字体的创作比较简单，人力物力的投入有限，则此类不正当竞争法上的保护就没有必要。其次，著作权法对于字库程序的保护，是否足以保证字库的设计者获得足够的回报。如果禁止盗版字库程序已经能够提供足够的投资动机，则法院不应适用不正当竞争法提供补充保护。最后，知识产权或反不正当竞争法之外的市场机制是否可以避免市场失败。比如，文字编辑软件的提供商为保证软件销售，就可能愿意投资字库设计，即便字形设计本身得不到保护。[61]如果编辑软件的销售利润为软件提供商开发字库软件提供了足够的动力，则不应通过不正当竞争法提供补充保护。

反不正当竞争法上的替代保护机制与著作权保护机制相比，保护范围要窄很多。在反不正当竞争法的框架下，法院可以将那些与字库业者没有直接竞争关系的终端用户排除在“竞争者”的范围，从而保证普通社会公众对受保护字库的自由利用。以宝洁案为例，如果法院认为字库作品本身不具备独创性，无法受到著作权法的保护，但是法院依然愿意适用反不正当竞争法提供替代保护，则法院可以以宝洁公司并非直接竞争者，其使用个别字体的行为没有该方正公司的市场利益造成损害为由，拒绝提供救济。从这一意义上讲，反不正当竞争法对于竞争者与非竞争者的区分，可以有效地平衡权利人和社会公众的利益。

除了不正当竞争法的替代保护之外，另一种可能的选择是民法下的“合法利益”保护制度：如果单字字形或整体字形不具备著作权法上的独创性，无法得到著作权保护，则依然可能将设计者对该字形设计所享有的利益解释为《民法通则》上的合法权益。[62]比如，在日本照相排版机用字体案，字体设计者就认为：“即使以上著作权之相关主张无法被认同，但如前记般投入相当劳力和资本且经长年累月制作而成之文字字体本身仍为贵重之无形资产。文字字体制作者想回授其投入之资本亦是理所当然，必须受法律保护”。[63]即，字体应当被视为民法上的受保护之利益。日本大阪地方法院承认，即便著作权属性未被确认，如果字体的确具有创作性，在遭受他人擅自直接使用时，仍然应免于遭受不法行为之损害。[64]不过，在缺少有效的法定限制的情况下，民法下的“合法利益”很容易成为变相的著作权利益，有过度保护的自然倾向。因此，不正当竞争法下的替代保护更为可取。

字体作品的著作权问题可以从单字字形、字库字形整体、字库程序三个层面进行讨论。法院在判断单字字形的独创性的时候，思路应当尽可能与现有关于书法作品独创性的判决保持一致，不应简单地否认单字字形具有独创性的可能性。不过，绝大多数印刷字体具有很强的实用性，独创性不是很明显。法院通常应否定此类单字字形的独创性，从而避免社会公众为法院的错误支付高昂的社会成本。

 

依据著作权法的内在逻辑，字库字形整体的独创性无法与单字字形的独创性分离。如果法院否认每个单字字形的独创性，在绝大多数情况下，整个字库字形的独创性也应被否定。如果法院认为竞争对手抄袭字形的行为，已经导致字库行业的市场失败，则可以考虑适用不正当竞争法的原则条款，制止竞争对手的不正当竞争行为。

 

与单字字形相比，字库软件中的“程序代码”具有独创性的可能性要大得多。著作权法对于字库软件的保护力度有限，通常不会影响到终端用户的行动自由。因而，著作权法对于字库程序的保护，没有产生明显的负面影响。当然，本文并不排除法院根据实际情况否定此类字库程序独创性的可能性。如果法院选择这么做，同样可以考虑利用不正当竞争法的原则条款提供替代性的保护，以避免字库行业的市场失败。 

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