侵犯商标权行为相关法律问题研讨会概述
由北京市第一中级人民法院、中国知识产权培训中心主办的侵犯商标权行为相关法律问题研讨会于
侵犯商标权行为的构成要件
对于侵犯商标权行为的认定，我国司法实践所采取的是“商品相同或类似+商标相同或近似”的两要件做法。虽然《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中已经引入了“混淆、误认”的概念，但仅是将其作为判定商品或服务类似及商标近似的考虑因素，而非作为判定侵犯商标权行为的独立构成要件。课题组认为，综合考虑我国现有法律规定及司法实践做法，并参考各国相关立法情况，侵犯商标权行为的构成采用“商标意义上的使用+混淆可能性”两要件的做法更为合理，且此种做法实质上并未与现行法律规定相悖，并能使说理逻辑更为清晰合理。
与会者主要观点
· 商标本质功能为识别作用，即通过商标的使用区别不同的商品或服务的提供者，商标权保护范围的确定当然应以其识别作用为基础，只有在对商标标识的使用起到了区分商品或服务来源，即构成商标意义上的使用时，才可能构成侵犯商标权的行为。
· 应当将混淆可能性作为判定侵犯商标权行为的独立要件，而将商品或服务相同或类似，以及商标相同或近似，均作为是否构成混淆的考量因素。
· 要注意商标的概念，对符号与商标作出区分，不能出现二异性的问题。强调商标意义上的使用，则商标就是区别于符号的；若考虑混淆可能性，则需考虑商标与符号之间的关系，因此首先要明确商标的概念，逻辑上才能更顺畅。
· 司法实践中引入“商标意义上的使用”和“混淆可能性”作为判定侵犯商标权行为的要件是有积极意义的，对未来修法也是有启发的。
混淆可能性
TRIPs协议及包括美国、欧盟在内的大多数国家均将“混淆可能性”作为侵犯商标权行为成立的核心要件，认为只要混淆可能性存在，则商标权保护客体即具有被损害的可能性。课题组认为，将混淆可能性作为判定侵犯商标权行为的独立要件是可行的，但对于混淆程度和比例的要求，还是应该结合个案情况具体分析。可以肯定的是，如果相当比例的公众在尽到合理的注意义务后仍然产生混淆，则足以认定侵犯商标权行为成立。对于可能影响混淆可能性认定的因素，课题组认为主要包括商标的使用情况、知名度、显著性及商品或服务特性等方面。
与会者主要观点
· 对于反向混淆的问题，如果从法经济学的角度出发，会涉及到淡化的问题，反向混淆人不仅没有得到经济效益，反而可能受有损失而造成其商标淡化。
· 混淆可能是一种推定，但对混淆的分类是一种事实描述，是法官在个案中的描述行为，而非法学概念或不具有独立的法学意义。如对于售前、售后混淆的情形，建议结合个案，在认识还不成熟时适用反不正当竞争法可能更为恰当。
贴牌加工
有关贴牌加工法律性质的讨论是近年来理论界和实务界争论不休的热门话题之一。由于贴牌加工产业是随着我国改革开放的不断深入和中国经济不断融入世界的过程逐步发展而来，其本身在发展历程中便已负载了很多政策方面的考量，而非仅从法律的视角所能解释。课题组分别从民事诉讼和行政诉讼中的实际案例出发，对贴牌加工行为进行了深入探讨，认为“贴牌”既不是在商标意义上的使用行为，“贴牌后的产品”也因为没有进入商业流通环节而不致使相关公众产生混淆、误认。即使将相同或者近似的标识贴附于相同或者类似的商品之上，也不宜认定全部用于出口的外贸型贴牌加工行为构成对境内注册商标专用权的侵犯。
与会者主要观点
· 贴牌加工行为在欧洲的部分案件中是被认定为侵犯商标权的，混淆可能性不是认定该行为侵权成立时的重要考量因素，英美法之所以强调混淆可能性是因为有淡化理论作补充。从耐克案可以看出，如果先在小国或者海岛上注册商标，再出口到全球各地，这种行为对商标权人是有影响的，因此，将混淆可能性作为判断贴牌加工行为是否构成侵权的要件是不太妥当的。
· 贴牌加工行为构成侵权。首先，该行为未经权利人许可；其次，相同商标使用在相同产品上可以推定为混淆；再次，涉及到相关公众的问题，相关公众是拟制的主体，可能是中国的也可能是外国的，只要消费者对该商标具有基本的识别和判断能力就是相关公众。
贴牌加工不构成侵权。只要在国外存在合法有效的商标权，就可以在国内订单生产，而且如何看待贴牌加工问题，还需要政策上的考量和导向。
· 对国内商标权人利益受损的担心是多余的，因为完全可以依据出口国的法律对此行为进行规制。此外，还要看贴牌加工使用的标识到底是不是商标？至于相关公众的问题，则要看产品最终是销售到哪里。
侵犯商标权的抗辩
商标权人对其注册商标所享有的专用权并非不受任何限制，如果他人的使用行为具有合理理由，则即便在相同或类似商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标，其行为亦不构成侵权，此合理理由即为抗辩事由。课题组认为，实践中出现的侵犯注册商标专用权的抗辩事由通常包括正当使用抗辩、平行进口抗辩、权利用尽抗辩、商标权效力抗辩、权利冲突抗辩、合法来源抗辩等，并结合具体案例对上述抗辩事由进行了深入的分析。
与会者主要观点
· 知名商品的特有名称及包装装潢应属于未注册商标，一定情况下可以享有权利，而且对《商标法》第三十一条的在先权利应作扩大理解，只要是合法的民事权利，就有权禁止他人注册。
· 注册商标之间的冲突应首先通过行政程序解决，对于已过五年争议期无法提起行政诉讼的情形，是现行法律规定中的一个盲点，如何解决尚待司法实践中的探索。
商标法与反不正当竞争法的关系
课题组认为，标识性权益是反不正当竞争法所欲保护的重要客体之一, 而商标法所保护的注册商标专用权，只是其下位概念。从理论上说，注册商标专用权也可以作为反不正当竞争法的一个章节予以规定。反不正当竞争法中关于保护在先标识性权益、避免误导相关公众而造成市场混淆的内容，与商标法的立法宗旨并无本质不同，两者遵循相同的制度设计原理和基本原则。因此，二者之间是一种并不十分典型的一般法与特别法的关系，存在着相互交叉和补充。但若商标法已有明确依据，法官并不愿意从反不正当竞争法中寻找依据。在当事人对两法均主张的情况下，法院会首先审查商标侵权是否成立，适用《反不正当竞争法》是后位的选择。
与会者主要观点
· 一般法和特殊法的表述不太准确，应该是商标权与反不正当竞争的关系。反不正当竞争法是为了弥补设权规则的不足，与商标法在请求权上不存在竞合。驰名商标的扩大保护也不是因为有驰名商标权，而是在设权规则之上附加的反不正当保护，研究时不能用规范体系来反推理论体系。
· 商标法与反不正当竞争法不是特殊法与一般法的关系，二者的基点和目标都是完全不一样的。商标法保护的是私权，而反不正当竞争法不是以私权为基点，其所保护的是公平竞争和市场利益。商标法是对纯粹的民事权利的保护，而反不正当竞争法的保护并不以私权为基础，虽然二者在客观上表现为交叉和补充，但在保护理念和权利基础上都是不一样的。
· 商标法在第二十八条和第十三条之间没有过渡，缺乏对不构成驰名但有一定知名度商标的保护。国外立法中有关联商品的概念，可以在满足一定知名度的情况下对非类似的关联商品进行跨类保护，国内现有商标立法无法进行有效保护，但用反不正当竞争法就会比较好。
其他
研讨会还就课题组提出的未实际使用的注册商标、与域名注册使用有关的侵权行为的认定及民事责任承担等问题进行了讨论。对于未实际使用的注册商标是否仍属于商标法保护客体的问题，课题组认为，虽然商标权最终保护的是使用利益，但在目前的注册制度下，注册行为本身即能为商标权人带来一定的利益，现行法律也只是规定在三年不使用的情形下注册商标才能被依法撤销，但若因商标未使用而不致造成相关公众的混淆误认，则不应认定为侵犯注册商标专用权的行为。
来源：《中国专利与商标》杂志2011年第1期；作者：许波，北京市第一中级人民法院民五庭法官
