日常吉祥如意标志作为商标的显著性
——“福及图”商标驳回复审案例点评
梁慧
案情简介
统一食品（香港）（以下称为统一食品）在“豌豆罐头”等商品上申请注册的“福及图”商标被商标局以该商标是日常生活中表示吉祥如意的标志，用在指定商品上缺乏显著特征，不具备商标识别作用，依据《商标法》第十一条第一款第（三）项予以驳回。统一食品不服商标局的驳回决定，向商标评审委员会（以下称为商评委）申请复审，商评委维持了商标局的驳回复审决定。中国专利代理（香港）有限公司代理统一食品向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，一审法院认为“‘福及图’商标中的福字虽有吉祥如意的含义，但其并不直接描述申请商标指定使用商品的任何特点”，申请商标具有显著性，判定撤销商评委的驳回复审决定。商评委对一审判决不服，向北京市高级人民法院提起上诉，二审法院认为申请商标与其指定使用商品并无关联，标识在指定商品上能够使消费者识别商品的提供者，因此具有显著特征，一审判决予以维持。
审理结果
“福及图”商标使用在“豌豆罐头、蘑菇罐头、听装（罐装）鱼、肉罐头、蔬菜罐头、水产罐头、腐竹”商品上具有显著特征，没有违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。
点评
1.《商标法》关于显著特征的规定
《商标法》第九条规定申请注册商标应当具有显著特征，便于识别，第十一条第一款列有三项不具有显著特征，禁止注册为商标的具体情形。 商标的显著性是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征[1]，即一个商标在指定使用的商品上将此商品同其他厂商的商品区别开来的能力。商标的基本功能是区分不同商品的来源，只有具备显著性的标志才具有区分不同商品区分不同商品提供者的功能，因此显著性是对商标的本质要求。其次，与商品有密切联系的标志属于公共资源，同行业经营者均有权使用，如果允许某个特定的经营者独占使用，则会对其他经营者的利益造成损害。
商标的显著性有强弱之分，显著性越强，该商标在指定商品上将此商品同其他厂商的商品区别开来的能力就越强，相关公众就越不容易将此商品同其他厂商的商品混淆。但是，商标法第十一条第一款对显著性的要求不应太高，因为申请人有权按照自己的意愿和经营的需要选择商标，即使商标本身的显著性较弱，只要在一定程度上能够起到识别商品/服务来源的作用，而且并不影响其他经营者的正常使用，商标行政机关及应当予以核准注册，而不应当过多的限制。澳大利亚商标法甚至规定了“商标推定可注册”原则，即如果审查员没有找到驳回商标注册申请的理由，那么该商标推定是可注册的[2]。因此《商标法》中关于显著性的要求应当是最低标准。
2.日常表示吉祥如意的标志显著性的规定
商标法及实施条例中都没有关于日常表示吉祥如意的标志的显著性的规定，商标局和商评委于２００５年１２月对外公布的《商标审查及审理标准》第二部分“商标显著特征的审查”中也没有日常表示吉祥如意的标志的相关规定，换言之，该标准并不认为日常表示吉祥如意的标志本身缺乏显著特征，在实际审查过程中需要综合标识本身以及指定使用的商品的具体特性加以考察。
3.商标行政管理机关及法院在本案中关于显著性的判定标准
本案涉及的商标的主体是“福”字，商标图样如下图：
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商评委在上诉理由中认为：申请商标图形部分为“福”字修饰用背景，商标整体主要仍识别为“福”，“福”作为中国传统表示祝福用词，有祝福吉祥如意等含义，其已被我国人民广泛应用于日常生活之中，相关公众难以将之作为商标加以识别，申请商标不具备区别商品来源的作用，商标整体缺乏显著特征，故上诉人适用《商标法》第十一条第一款第（三）项作出被诉裁定并无不当。
统一食品认为申请商标作为一个代表吉祥如意的书法“福”字和中式古典花纹图形的结合，商标显著性突出，应与一般的单纯的“福”字相区别。“福及图形”使用在出口国外的中国食品上面，象征着中国传统文化，代表中国民族产业，给消费者一种喜气洋洋，团团圆圆的感觉，此外，“福”和油，肉等食品也有很紧密的联系，享受美食是一种福气。
一审法院认为福字虽有吉祥如意的含义，但其并不直接描述申请商标指定使用商品的任何特点，使用在指定商品上能够起到商品提供者的识别作用。该标识本身不属于过于复杂或过于简单的情形，商标评审委员会没有证据证明该标识的使用不会使相关公众产生商标的认知。
二审法院认为判断一个标志是否具有显着特征应当根据该标志与其所标识的商品或服务的关系来判断：该标示与商品或服务本身越不相关，显著性越强；该标识与商品或服务本身的联系越密切，显著特征越弱。福字确有表示祝福的含义，但其与申请商标指定使用的商品“豌豆罐头，听装（罐装）鱼，肉罐头，水产罐头”等并无关联，使用申请商标标示上述商品能够使消费者识别商品的提供者，因此申请商标具有显著特征。
虽然一审法院与二审法院对显著性的判断方法略有不同，但是都是结合商标本身的设计与指定商品综合考虑，考察申请商标与指定商品之间的联系，考察申请商标是否能够识别商品的来源，最后得出申请商标在指定商品上具有显著特在的结论。
4.与本案显著性认定可能有关的其他事实
事实上统一食品早在1989年在中国在第30类的“面粉、面、米粉、粉丝”等商品上申请注册了“福及图”商标，该商标获准注册时间长达20多年，出于正常的商业发展的需要，统一食品将其长期在面粉等商品上使用的福字图形在第29类的罐头等商品上也申请注册，希望将业务扩展到罐头等商品上。统一食品与内地企业合作生产“福”商标面食等产品已有30多年的历史。
中国的企业有使用吉祥如意的标志作为商标的传统，根据中国商标网显示的信息，大量的不同设计的福字商标不仅在第29类的商品上已经获得注册，而且在其他类别的商品上也大量获准注册。商标审查的实践显示只要福字本身的设计具有显著特征，福字商标是可以获得注册的。
结论
吉祥如意的标志使用在日常用品上是否具有显著特征需要根据商标本身以及与指定商品综合进行认定，不能一概而论。在食品、日常用品等商品上，相关行业的生产者有使用吉祥如意的标志来描述产品的传统，商标行政主管机关为了避免对这些标志的垄断，以致妨碍他人的正常使用，通常对这些标志采取严格的审查标准，虽然本案的申请商标通过行政诉讼获准注册，但是企业在选择吉祥如意的标志作为商标时应当采取谨慎的态度。
[1] 2005年12月国家工商局商标局和商标评审委员会共同制定的《商标审查及审理标准》，第34页。
[2] Blount Inc v Registrar of Trademarks (1998) 83 FCR; 40 IPR 498 (FC).
