公知技术抗辩在中国司法实践中的运用和发展
吴玉和
本文旨在通过对典型案例的分析和事件演变的回顾，对公知技术抗辩在中国司法实践中的运用和发展做一个梳理。
一般地说，中国《专利法》（1984版）对于专利行政机关和法院的职能划分，在一定程度上给公知技术抗辩在中国司法实践中的运用带来中国特色。具体地说，《专利法》第3条规定了由国家专利局受理和审查专利申请，对符合专利法规定的发明创造授予专利权；《专利法》第48和49条规定了由专利复审委员会负责对宣告专利权无效的请求进行审查，即负责审理专利有效性，并作出有关专利性的决定；《专利法》第60条则规定由人民法院和地方专利管理机关负责处理专利纠纷案件。中国《专利法》历经1992年和2000年的两次修改，但这些条款的内容都没有变化。基于这种职能划分，人民法院和地方专利管理机关在审理专利侵权纠纷时，一般不触及专利有效性问题，这和美国法院的做法完全不同；而在相对长的时间里，人民法院和地方专利管理机关亦未适用公知技术抗辩专利侵权指控。
一、公知技术抗辩的谨慎引入
1． 最高法院对职能划分的重申
早在1985年第一部《专利法》开始施行时，基于中国《专利法》（1984版）对于专利行政机关和法院的职能划分，最高法院在１９８５年２月１６日发布的《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》（法(经)发〔１９８５〕３号，已于2002年失效）中作出具体规定：“在专利侵权的诉讼过程中，遇有被告反诉专利权无效时，受理专利侵权诉讼的人民法院，应当告知被告按照专利法第四十八条和第四十九条的规定办理。在此期间，受理专利侵权诉讼的法院，可根据民事诉讼法(试行)第一百一十八条第四项的规定中止诉讼，待专利权有效或无效的问题解决后，再恢复专利侵权诉讼。”
最高法院的这一通知，作为一种司法解释，对下级法院开展专利审判工作具有准法律的约束力，法院在审理专利侵权纠纷时，遇到专利有效性问题，均应指引当事人根据《专利法》第48和49条规定向专利复审委员会提出；而可能由于该通知的发布，在1985年以后的相对长时间里，法院亦未适用公知技术抗辩专利侵权指控，以免触及专利有效性问题。
2． 蓝皮书第7号
公知技术抗辩的引入，最初与专利权利要求的保护范围确定，尤其是等同物的确定有关。
在1985年开始施行的第一部《专利法》中，有关专利的保护范围的条款规定为：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。” 关于权利要求解释，在偏向专利权人的中心限定主义和偏向社会公众的周边限定主义之间，中国的立法者始终选择平衡的“折衷说”。这给等同原则的在中国的适用提供了条件。
公知技术抗辩首次见之于公开的官方文件，是1992年8月发布的《中国的知识产权制度》（中国科学技术蓝皮书第7号）1。该蓝皮书在介绍审判实践中如何运用等同原则判定侵权时指出：“不能运用等同原则将其保护范围扩大到申请日时的已有的技术”。在该蓝皮书中，公知技术抗辩是用于限制等同原则之下的等同物的范围，以避免运用等同原则时将专利保护范围扩大到申请日时的已有的技术。
3．李光诉首钢案 － 运用公知技术抗辩专利等同侵权指控
此期间运用公知技术抗辩的典型案件是李光诉北京首钢总公司重型机械公司（简称“首钢”）案。
涉案专利是名称为“旗杆”的ZL902229828号实用新型专利，由专利权人（原告）李光于1990年11月5日申请，1991年8月21日获得国家专利局授权。被控技术是首钢制作的旗帜吹飘装置，于1993年5－6月间完成设计并实施。两装置均为一种可以使旗帜在静风时飘动的旗杆，由中空且一侧开有气孔的杆体、滑轮和旗绳等组成。李光认为首钢制作的旗帜吹飘装置侵犯其专利权，遂于1993年10月8日向北京市中级法院起诉。
在本案审理期间，首钢提交了一份他人于1987年1月14日已期满的85201537号吹风式旗杆实用新型专利申请说明书。该专利申请说明书公开了一种静风时的旗帜飘扬装置。该吹风式旗杆实用新型专利已因专利权终止而成为公有技术。
北京市中级法院经审理后认为：《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围，以其权利要求的内容为准”。这就是说，只有当行为人所实施的技术方案与专利技术方案存在实质等同时，才能判断行为人实施的行为已落入专利权的保护范围，继而认定侵犯专利权成立。原告李光在权利要求书、说明书及附图中所载明的技术方案与被告首钢的旗帜吹飘装置存有两点不同：1。中空的旗杆内部结构不同；2。杆体两侧排气孔分布不同，上述两项区别是实质不相等同的，被告的旗帜吹飘装置并未落入原告的专利范围。据此，判决驳回原告李光的诉讼请求。
李光不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。北京市高院认为：上诉人李光的旗杆专利技术方案涉及一种由中空旗杆、滑轮、旗绳组成，利用风源将风沿3条输气管道分别送到杆体内部的3个气室，并通过在杆体旗帜升起的一侧开设若干排气孔的吹飘旗帜装置。被上诉人首钢制作的旗杆，也是由中空旗杆、滑轮、旗绳组成。二者的根本区别在于李光的专利技术方案在旗杆内有3个气室，而首钢技术中的旗杆内仅有一个气室，而单气室“吹风式旗杆”技术已于1987年1月14日公开于业已届满的第85201537号实用新型专利，成为公有技术。因此，李光的“旗杆”专利保护范围，不应包括单气室旗帜吹飘装置。据此，二审法院支持一审法院认定首钢的旗帜吹飘装置所采用的技术方案与上诉人的专利技术二者实质不相等同的观点，公知技术抗辩被用于限制李光所主张的等同物的范围，使之不能将其专利保护范围扩大到申请日时的已有的技术。
二．公知技术抗辩的发展和思考
公知技术抗辩专利等同侵权，与中国《专利法》对于专利行政机关和法院的职能划分几乎没有任何抵触。但公知技术抗辩专利相同侵权时，意味着被告可能不通过专利复审委员会的专利无效程序挑战专利有效性，而直接在法院通过足以影响专利新颖性的公知技术来抗辩专利侵权指控。公知技术抗辩专利相同侵权的做法，可以说是对最高法院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中提出的关于专利有效性纠纷处理方式的某种补充或修正。李光诉首钢案之后不久，出现了公知技术抗辩专利相同侵权的案件。相应地，不同的司法辖区内，公知技术抗辩在实践中出现了不同的运用。
1． 浙江高院对陈克和新羽诉神风案的判决――公知技术抗辩专利相同侵权指控
涉案专利是名称为“刺绣品的彩化工艺方法”的ZL91100595.1号发明专利，由专利权人陈克于1991年1月27日申请，并于1994年4月6日由国家知识产权局授权公告。该发明专利独立权利要求为：刺绣品的彩化工艺方法，用基线在面料图案上刺绣，其特征在于用染色液对基线绣迹进行染色彩化，再干燥固定。
此后，原告专利权人陈克、独家使用被许可人新羽工艺品厂向杭州市中级法院起诉，称被告台州市椒江神风领带厂（“神风”）制造、销售了基线绣迹染色彩化领带，构成了对陈克拥有专利权的侵犯，也构成了对新羽拥有独家使用权的侵犯。
被告神风辩称：神风制造刺绣领带中使用的这种在部分图案中辅之以手绘填色制作刺绣品在我国已有悠久的历史，并非新技术，侵权指控不能成立。
一审法院经审理认为：刺绣品的彩化工艺方法发明专利不是一种新产品的制造方法，而是一种工艺，该工艺用于刺绣品的彩化，依照该工艺方法直接获得的产品品种较多，包括神风制造的领带。神风认为陈克的专利不具有新颖性，神风使用的是自由公知技术的观点不能成立。本案中，神风未提供在制造领带中使用彩化的具体方法，应视为其使用陈克的专利方法，构成侵权；同时神风也侵犯了新羽的独家使用权。神风被责令立即停止使用刺绣品的彩化工艺方法及使用、销售依该专利方法直接获得的产品。
被告神风不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为：用染色液在单色刺绣品上着色彩化是民间传统工艺，浙江省温州、台州等地的工艺品厂大多沿用该民间工艺制作刺绣品。1989年第9期《丝绸》杂志上即介绍了该工艺流程。据此，浙江省高级人民法院1997年12月16日就该发明专利一案作出终审判决，法院认为，“上诉人使用申请日前已有的技术不构成对发明专利权的侵害，被上诉人要求上诉人承担侵权责任的理由不能成立。上诉人提出‘其使用公知技术并未侵权’的上诉理由成立，予以支持”，据此，浙江高院撤销了一审关于侵权的判决，以使用公知技术不侵犯专利权为由驳回专利权人的诉讼请求。
2． 北京高院的意见 － 重申公知技术仅适用于专利等同侵权指控
随着公知技术抗辩专利相同侵权的案件的出现，公知技术可否用于抗辩专利相同侵权指控，司法实践上存在了不同的理解。为了规范和统一其辖区的司法实践，北京市高级人民法院于2001年颁布了《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（京高法发〔２００１〕２２９号）。该意见第4部分第100－103条关于“已有技术抗辩”的内容如下：
“已有技术抗辩，是指在专利侵权诉讼中，被控侵权物（产品或方法）与专利权利要求所记载的专利技术方案等同的情况下，如果被告答辩并提供相应证据，证明被控侵权物（产品或方法）与一项已有技术等同，则被告的行为不构成侵犯原告的专利权。
用已有技术进行侵权抗辩时，该已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。
已有技术抗辩仅适用于专利等同侵权，不适用于专利相同侵权的情况。
当专利技术方案、被控侵权物（产品或方法）、被引证的已有技术方案三者明显相同时，被告不得依已有技术进行抗辩，而可以向专利复审委请求宣告该专利权无效。”
北京高院的上述意见显然仍然在强调中国《专利法》对于专利行政机关和法院的职能划分，明确“已有技术抗辩仅适用于专利等同侵权，不适用于专利相同侵权的情况”，并将已有技术抗辩专利相同侵权的情形理解为专利有效性争议，指引当事人向专利复审委提出专利权无效宣告请求，通过专利无效程序解决。
值得注意的是，北京高院在其意见的开头部分特别说明：“本意见中的规定有与其后颁布的法律、法规及最高人民法院相关司法解释不相一致的，应当以法律、法规及最高人民法院司法解释为准。”
三．最高法院的观点 － 对公知技术抗辩专利相同侵权的渐进肯定
需要指出的是，在《专利法》施行的早期，最高人民法院囿于《专利法》对于专利行政机关和法院的职能划分，对公知技术抗辩的运用采取了十分谨慎的态度。而随着司法实践的的变化和法院对专利审判经验的积累，最高法院对公知技术抗辩给予了更大范围的肯定。
1．最高法院对具体案件的指导 － 对下级法院运用公知技术抗辩的具体要求
2000年，最高人民法院民事审判第三庭向安徽省高级人民法院发出关于王川与合肥继初贸易有限责任公司等专利侵权纠纷案的函（[2000]知监字第32号函）。在函中，最高法院民三庭认为此案存在的问题比较明显，要求安徽高院对案件予以全面复查并依法作出处理，并在函中对公知技术抗辩的运用提出具体意见，指出：一审对于本案被控侵权人之一的神电公司提出的公知技术抗辩事由未作任何审查认定；二审未就神电公司提供的两份对比文件所披露的技术与神电公司技术进行对比，而是与王川专利进行对比得出两者不相同的结论。这种做法似不妥当。法院认为，“不论神电公司技术与王川专利是否相同，在神电公司提出公知公用技术抗辩事由的情况下，只有在将神电公司技术与公知公用技术进行对比得出否定性结论以后，才能将神电公司技术与王川专利进行异同比较。在将神电公司技术与公知公用技术进行对比时，不仅要比较神电公司技术中有关必要技术特征是否已为对比文件所全部披露，而且在二者有关技术特征有不同的情况下，还要看这种不同是否属于本质的不同，即有关技术特征的替换是否是显而易见的。只有经过这样的对比，得出二者有本质不同以后，才能否定神电公司的该抗辩理由。”法院同时认为，“这种技术对比一般应当委托鉴定部门鉴定或者至少进行专家咨询为宜。”
2．最高法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定－公知技术抗辩在中止程序中的运用
2001年，最高人民法院出台《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释（２００１）２１号），其中第9条规定人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：…… （二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；……。
最高人民法院民事审判第三庭对此作了解释：“第（二）项规定的可以不中止诉讼的情形是被告提出的证据足以证明其使用的技术已经属于公知技术，即通常所说的公知技术抗辩。具体说，在专利侵权诉讼中，人民法院可以不管专利权人的实用新型、外观设计专利是否具备授予专利权的条件，被告只要能够举证证明其使用的技术是自由公知技术，人民法院就可以根据公知技术抗辩这一公认的审判原则，直接判决被告不侵权。”
通过司法解释明确将公知技术抗辩原则确认下来，用于解决涉及侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的中止诉讼问题，被认为是对中国专利侵权中止诉讼制度的重要突破和完善。
3．最高法院关于专利侵权抗辩的最新规定 － 对公知技术抗辩的进一步肯定
在2007年1月下发的《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中涉及“禁止知识产权权利滥用”，其中第16条要求各级法院：“准确界定知识产权权利人和社会公众的权利界限，依法审查和支持当事人的在先权、先用权、公知技术、禁止反悔、合理使用、正当使用等抗辩事由；制止非法垄断技术、妨碍技术进步的行为，依法认定限制研发、强制回授、阻碍实施、搭售、限购和禁止有效性质疑等技术合同无效事由，维护技术市场的公平竞争；防止权利人滥用侵权警告和滥用诉权，完善确认不侵权诉讼和滥诉反赔制度。”
最高法院的上述系列规定、通知，确立了公知技术既可用于抗辩专利等同侵权指控，也可用于抗辩专利相同侵权指控，意在统一司法实践。
四．公知技术抗辩在各地法院的广泛适用
最高法院对于公知技术抗辩专利侵权指控的意见，推动了运用公知技术抗辩的法律实践，全国各地法院在司法实践中探索出公知技术抗辩的具体运用方式。
1．雪圣诉科惠等 － 公知技术抗辩的类型和抗辩条件
在此案中，山东青岛中级法院将公知技术按其权利归属的不同分为三类：（1）自由公知技术，是指已进入公有领域的技术，任何单位和个人都有使用权，任何单位和个人都不能独占；（2）他人的专利，只要是在原告的申请日前公开了申请的，也是公知技术；（3）他人处于临时保护期的发明专利申请。山东青岛中级法院还认为：利用公知技术进行不侵权抗辩，应满足两个条件，一是存在公知技术，二是被控侵权产品的生产利用了公知技术。
涉案专利是莱州市活性碳纤维厂（后更名为雪圣活性碳纤维厂）1998年12月31日向国家知识产权局申请名称为“除臭过滤纸”的实用新型专利，国家知识产权局于1999年12月24日授予专利权，专利号为98 2 50815.8。2001年11月6日，莱州市活性碳纤维厂以广东科惠实业公司（“科惠”）等侵犯其专利权为由，向山东青岛中级法院提起诉讼。除臭过滤纸专利的权利要求是：“一种除臭过滤纸，是由纸、活性碳和光催化剂加工而成；其特征在于：它被制成条状平板纸和瓦楞纸，条状平板纸和瓦楞纸相互间隔由胶结剂粘结在一起，呈蜂窝状，周边由一平板纸粘接成边框”。
被控产品是一种光触媒及活性炭过滤网，由平板纸和瓦楞纸纸粘合而成，呈长方形，四周为平板纸粘合的边框。被告科惠以其采用的技术与一项在先公开的美国专利技术一致为由，以公知技术抗辩对它的侵权指控。
青岛中级法院认为：被告科惠以其生产的被控侵权产品是利用了公知技术来抗辩原告的侵权之诉。本案被告科惠向法院提供的有关公知技术的证据，并提出被控侵权产品的技术特征是公知技术的抗辩，其根据是专利号为5，817，427的美国专利，专利公告日是1998年10月6日，早于原告专利的申请日。被告科惠称，被控侵权产品生产所采用的技术，与美国专利所公开的技术一致，而美国技术已经通过美国专利的发布在全球公开，成为一项公开技术。美国专利的中心内容是，提供一种具有良好除臭功能且能有效防止老化的利用纳米材料制成的氧化钛纸，该氧化钛纸含有超精细氧化钛颗粒（其X光颗粒直径不大于100NM），即氧化钛是纳米材料的氧化钛，与原告的专利存有明显的不同，两者所用材料不同：原告专利利用的是一般状态下的纸、活性碳和光催化剂等材料；而美国专利利用的是纳米材料，即“直径不大于100NM的超精细颗粒氧化钛或者以金属或金属化合物进行表面改良过的改良超精细颗粒氧化钛”。通常把组成相或晶粒结构控制在100纳米以下长度尺寸的材料称为纳米材料，纳米材料具有一般材料所不具有的优异的性能，即表面效应、小尺寸效应和量子效应，其技术被称为纳米技术，是现代高科技技术，两者所利用的材料具有本质的区别。此外，美国专利权利要求书所描述的结构与被告的产品结构无法一一对应，不能当然地认为，二者的结构是相同的。因此，被告科惠认为其产品与美国专利的技术特征是相同的观点不成立2。
2．何伟斌诉文忠电子 － 公知技术抗辩的技术对比方式
在该案中，关于公知技术抗辩中的相关技术对比，温州市中级法院认为：在公知技术抗辩的相关技术对比中，要把握的是将被控侵权人引证作为公知技术的证据与被控侵权产品进行对比，以判断被控侵权人提供的证据是否足以证明其在被控侵权产品上使用的技术已经公知，而将公知技术和被控侵权产品的技术进行对比时应以专利权利要求框定的保护范围作为参照。公知技术抗辩的相关技术对比并不涉及公知技术与专利技术的对比；如果公知技术抗辩成立，专利技术和被控侵权产品的侵权对比也就成为不必要。
涉案专利是何伟斌1999年5月6日向国家专利局申请了名称为“数控剥线机”的实用新型专利，于2000年12月27日获准授权，专利号为 ZL99210833.0。该专利的独立权利要求书为：一种数控剥线机，包括有箱体，控制面板，机械控制部位和安装在箱体内的电脑单片机组成，其特征在于：控制面板上设有各种数控按钮，机械控制部分设有导线进线装置、剪剥装置和出线装置，所述箱体内分别设有进线步进电机、剪剥步进电机及出线步进电机，这些步进电机分别与机械控制部位的进线装置、剪剥装置和出线装置的电气和机械对应连接。
何伟斌以瑞安市文忠电子设备有限公司（“文忠”）生产、销售的电脑剥线机侵犯其专利权为由，于2004年12月27日向温州市中级法院提起诉讼，并申请证据保全。原审法院于2004年12月31日到位于瑞安市塘下镇广场中路1号的文忠公司中进行证据保全，获得被控侵权的电脑剥线机产品成品若干。文忠公司引用包括“顾梨方案”3在内的公知技术进行专利侵权抗辩。
在本案中，温州市中级法院认为：何伟斌拥有的是实用新型专利，所以在对比时主要涉及产品的形状、构造或者其结合。而且何伟斌在诉讼中明确主张以专利独立权利要求1作为其保护范围，因此在对比时，主要对被控产品中与何伟斌专利权利要求1相对应的结构安排和部件采用是否为公知技术进行评判。基于以上考虑，法院将被控侵权产品的技术特征(以下简称被控技术)归纳为五项特征：一种电脑剥线机；由箱体、控制面板、机械控制部位和安装在箱体中的电脑单片机组成；控制面板上设有各种按钮；机械控制部位左右分别设有一对滚轮，左滚轮负责进线，右滚轮负责出线；中间设有剪刀，负责导线剪剥；箱体内设有三台步进电机，分别连接机械控制部位的进线滚轮、剪剥剪刀和出线滚轮。法院就以上特征与顾梨方案相比较，认定被控技术的全部特征可以从顾梨方案中完整得到，属于已有公知技术。（参见（2004）温民三初字第196号民事判决书）
何伟斌不服该判决，上诉至浙江高级法院。浙江高级法院根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩，首先确认在专利侵权抗辩中，如果被控侵权人提出公知技术抗辩理由时，先将被控技术与公知技术进行比对。浙江高级法院同时认为，在认定两者存在本质不同，否定被控侵权人抗辩理由的情况下，则需将被控技术与专利技术进行比对。
具体地，浙江高级法院认为：在文忠公司提出公知公用技术抗辩的情况下，将文忠公司的技术与顾梨方案进行对比时，不仅应比较被控侵权产品的技术有否为对比文件所披露，而且在两者有关技术特征有所不同的情况下，还要比较被控侵权产品的区别技术特征更接近于专利技术还是公知技术。
如原审判决所描述的“顾梨方案”，该方案的名称为“电脑剥线机”，阐述了电脑剥线机的概述、功能、工作原理和主要参数，并附有控制系统主程序和控制回路框图两张。何伟斌认为顾梨方案与被控侵权产品以及专利技术不同之处在于：1.前者中的“触摸式面板”与后两者的“数控按钮”是不同的输入方式，不能替换。2.前者描述的步进电机和压轮同时进行，而后两者是分步进行。3.前者的单片机控制储存器，而后两者直接控制步进电机。经审查，法院认为：涉案专利权利要求1公开了一种数字控制式剥线机的技术方案，具体包括数字控制部分和机械控制部分的结构特征以及对应连接的方式。何伟斌上述的比对中，除第1项控制面板两者有所不同外，第2、3项所提及的技术特征在其专利权利要求书中并未予以公开或限定。因此，何伟斌提出的后两项专利本身就没有披露的技术存在不同的理由不能成立。何伟斌认为被控技术控制面板使用的输入方式是与专利相同的“数控按钮”，而顾梨方案公开的是“触摸式面板”。对此，法院认为：被上诉人所生产的被控侵权产品所采用的触摸式按键，按照技术特征应称之为薄膜式按键，操作者在将各种数据参数通过键入的方式输入电脑时需对该按键施加一定的垂直力，操作者放松后该按键即能恢复原位，有一定的行程。而触摸式面板强调的是操作者的触摸，没有行程。至于专利技术所使用的是“数控按钮”，尽管此非规范的专业术语，但从其字面理解，将所需导线的加工规格按先后顺序用十进制数输入采用了数字控制按钮的方式。因此，三者相比较，被控侵权产品的技术特征更接近于专利技术的“数控按钮”。同时，法院在被控侵权人以公知技术进行抗辩时，所审查的是被控侵权产品的技术方案是否来源于公知技术，顾梨方案所公开的是触摸式面板，并未披露数字控制按钮的具体技术特征，因此对于被控侵权产品所采用的薄膜式按键进行数字控制的方式，公知技术并未予以公开。因此，法院认为，被控侵权产品的技术特征并非来源于公知技术，文忠公司以公知技术进行抗辩的理由不能成立。4
3．湘北威尔曼诉广州威尔曼请求不侵权确认 － 公知技术抗辩的技术对比方式
在该案中，关于公知技术抗辩中的相关技术对比，湖南省长沙市中级法院先将被控侵权产品与专利技术对比，在确认被控侵权产品落入专利保护范围后，再将被控侵权人引证的公知技术与被控侵权产品进行对比，以判断被控侵权人在被控侵权产品上使用的技术是否已经公知。
涉案专利是广州威尔曼公司（“广州威尔曼”）的名称为"抗β－内酰胺酶抗菌素复合物”的发明专利ZL97108942.6。该专利于1997年6月11日申请、由国家知识产权局于2000年9月2日授权。该发明专利的必要技术特征为：一种抗β－内酰胺酶抗菌素复合物，其特征在于它由舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟所组成，舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟以0.5～2：0.5～2的比例混合制成复方制剂。
被控技术是湘北威尔曼制药有限公司（“湘北威尔曼”）申报生产的新药“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠（2:1）”和“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠（2:1）”。湘北威尔曼于2005年7月29日收到被告广州威尔曼发出的律师函。该函认为湘北威尔曼申报注册生产的2类药品注射用哌拉西林钠舒巴坦钠、注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠落入其ZL 97108942.6发明专利权利要求保护范围之内，侵犯了其发明专利权，据此要求湘北威尔曼终止申报注册活动。而“湘北威尔曼”则认为，其申报注册生产的注射用哌拉西林钠舒巴坦钠、注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠复方制剂药品所使用的是一种自由公知技术，没有侵犯被告的发明专利权。湘北威尔曼故于2005年8月24日向长沙市中级法院提起诉讼，请求人民法院依法判令确认湘北威尔曼在中国制造、使用、许诺销售、销售、进口注射用哌拉西林钠舒巴坦钠、注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠复方制剂药品不构成对被告ZL97108942.6发明专利的专利侵权。
长沙中级法院对此主持双方当事人就诉争的专利侵权纠纷进行了以下比对：
㈠产品与发明专利的比对：庭审中，湘北威尔曼当庭确认其申报生产的新药“注射用哌拉西林钠舒巴坦钠（2:1）”和“注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠（2:1）”与广州威尔曼的ZL97108942.6发明专利相同。
对此，法院认为，可以认定被控侵权产品所用涉案技术与发明专利ZL97108942.6技术具有同一性。
㈡发明专利与公知技术的比对：
对此，法院认为，发明专利应当具有新颖性、创造性和实用性。公知技术抗辩意在抗辩专利的新颖性。根据法律规定，专利技术不得与在申请日以前在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的技术相同，也没有同样的技术由他人向国务院专利行政部门提出过专利申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。本案中，确定发明专利ZL97108942.6的新颖性，应当从专利的必要技术特征入手。从权利要求来看，该专利包含两个部分：其一，该混合物包括舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟等组成成份；其二，上述组成成份按一定的比例混合而成一种新的复方制剂。因此，该专利的新颖性并不在于单独作为组成成份的舒巴坦与氧哌嗪青霉素或头孢氨噻肟本身的与众不同，而在于这些组成成份以何种比例混合而成一种新的、单一的药剂，两种成药的搭配使用与复方制剂是不同的概念。只有这种单一药剂技术已经被前述方式公开，公知技术抗辩方能成立。本案中，湘北威尔曼亦承认所提交的证据涉及的是一种联合使用药物的治疗方案而不是单一的复方药物，因此其并不能证明在广州威尔曼专利申请日之前已有相同的单一药剂技术被公开，故其公知技术抗辩不成立。5
4．花为媒诉振兴医疗 － 公知技术抗辩的技术对比方式
在该案中，浙江高级法院经比对被控侵权产品与公知技术，二者相关特征完全相同，从而确认被控侵权产品不落入专利保护范围。
涉案专利是，被上诉人绍兴花为媒医用配套有限公司("花为媒")1999年7月14日向国家知识产权局申请的“医用床的机械摇起机构”实用新型专利，该专利于2000年5月4日授权，专利号为99227847.3。该专利的独立权利要求为一种医用床的机械摇起机构，它主要特征是一连接床身或床板的曲柄连杆，连接着丝杆的套管以及摇把杆和摇把，所述的丝杆通过一万向节与摇把杆相连。
被控技术是本案上诉人杭州振兴医疗用品厂("振兴")制造、销售的一种医用床，其摇起结构的主要技术特征也由曲柄连杆、套管、丝杆、摇把杆、摇把、万向节组成，曲柄连杆连接床板，套管连接丝杆，丝杆通过万向节与摇把杆相连。2001年上半年起，振兴制造、销售该医用床的摇起机构。被上诉人花为媒于2001年10月30日向原审法院杭州中级法院起诉，请求判令上诉人立即停止侵犯专利权的行为。
杭州中级法院经审理认为，振兴制造、销售的医用床的摇起机构所使用的技术方案具备了"花为媒"99227847.3专利的全部必要技术特征，落入该项专利的保护范围，已构成侵权。
上诉人振兴不服，向浙江高院提起上诉称：1．上诉人使用的是已有公知技术，该公知技术为日本PARAMOUNT医用床有限公司（下称PARAMOUNT公司）的宣传图及ZL99225738.7实用新型专利等。被上诉人花为媒在庭审中辩称，1．上诉人据以证明其使用的公知技术的证据已被国家专利复审委员会在无效宣告程序中驳回，故被上诉人的专利并未丧失新颖性。
浙江高级法院经审查认为，上诉人在本案中予以证明其使用公知技术的证据主要是两方面，一是ZL99225738.7号实用新型专利文献，二是长征医院在被上诉人的专利申请日之前，已经公开使用了与专利技术特征相同的病床。
本案上诉人制造、销售的也是一种医用床，其摇起结构的主要技术特征也由曲柄连杆、套管、丝杆、摇把杆、摇把、万向节组成，曲柄连杆连接床板，套管连接丝杆，丝杆通过万向节与摇把杆相连。上诉人举证的公知技术的证据ZL99225738.7号专利是“病床摇杆安全结构”的实用新型专利，其特征主要有摇杆、万向接头、伸缩螺杆、传动螺杆、垫片及弹簧组成，没有本案被控侵权产品中的曲柄连杆，且不能从对比专利文献中毫无疑义的导出该装置必然是通过曲柄连杆与床身或床板相连的，两者不构成相同或等同。从而不能证明被控侵权产品的技术特征是使用了上述对比专利文献中的公开技术。
长征医院1997年9月使用的生公司及PARAMOUNT公司生产的机械摇起式病床的技术特征，两者的病床也均采用机械摇起机构，该机构的特征均由曲柄连杆、套管、丝杆、摇把杆、摇把、万向节组成，曲柄连杆连接床板，套管连接丝杆，丝杆通过万向节与摇把杆相连。上诉人制造、销售的医用床的技术特征与上述病床的技术特征完全相同。据此，可以认定本案被控侵权产品与被上诉人专利申请日之前的已有公知技术完全相同。
浙江高级法院还认为，被上诉人系ZL99227847.3号实用新型专利的专利权人，其享有的专利权应受法律保护，但该权利的保护范围不能延及至公知领域。被上诉人有权以制造、销售、使用、进口等方式专有实施该专利技术，也有权将自己享有的专利技术转让或许可他人使用，但无权禁止他人使用该专利技术外的其他已有公知技术。本案中上诉人制造、销售的医用床的技术使用的是在被上诉人专利申请日之前的已有公知技术，该制造、销售行为不构成专利侵权。故上诉人提出其“使用的是已有公知技术，不构成侵权”的上诉理由成立。6
五、结语
运用公知技术抗辩专利侵权指控，意义十分重大，据此可以使那些使用公知技术的被告在抗辩专利侵权指控时有更多抗辩手段：一方面可以通过专利复审委的专利无效程序否定原告的专利有效性（这时专利有效性和专利侵权纠纷分别由专利复审委员会和法院审理，案件可能久拖不决），另一方面也可通过直接运用公知技术抗辩专利侵权指控，尽快摆脱诉讼的纠缠，节约当事人和司法审判资源。
公知技术抗辩专利侵权指控在司法实践中已广泛运用，但在立法层面的进展还十分有限，以致于国家知识产权局在其第三次专利法修改建议稿中先是对公知技术抗辩作出规定，而后又删除了这些关于公知技术抗辩的规定。这从一个方面说明，在中国，公知技术抗辩的理论和实践尚有待进一步的发展和完善。
作者：中国专利代理（香港）有限公司律师、专利代理人
1 这篇由当时的科学技术委员会（现在的科学技术部）名义发布的文件，其目的正向其在前言中写到的“以中国科学技术蓝皮书形式发布《中国的知识产权制度》，旨在阐明我国政府在知识产权保护方面的基本态度、观点和所实施的政策和措施，介绍中国在知识产权保护方面的各项法律制度”。
2 参见（2001）青知初字第103号民事判决书。
3 顾梨：“DBX-l电脑剥线机”，刊载于1995年第二期《低压电器》。
4 参见（2005）浙民三终字第219号民事判决书。
5 参见（2005）长中民三初字第365号。
6 参见（2002）浙经二终字第7号民事判决书。
